دانستنی های قانون

ملاصدرا می گوید...

 

                بهترین و جدیدترین خدمات وبلاگ نویسان جوان                www.bahar22.com

ملاصدرا می گوید:


خداوند بی نهایت است و لامکان و بی زمان اما به قدر فهم تو کوچک می شود و به قدر نیاز تو فرود می آید و به قدر آرزوی تو گسترده می شود و به قدر ایمان تو کارگشا می شود یتیمان را پدر می شود و مادر محتاجان برادری را برادر می شود عقیمان را طفل می شود ناامیدان را امید می شود گمگشتگان را راه می شود در تاریکی ماندگان را نور می شودرزمندگان را شمشیر می شود پیران را عصا می شود
محتاجان به عشق را عشق می شود خداوند همه چیز می شود همه کس را... 

به شرط اعتقاد به شرط پاکی دل به شرط طهارت روح به شرط پرهیز از معامله با ابلیس بشویید قلب هایتان را از هر احساس ناروا و مغزهایتان را از هر اندیشه خلاف و زبان هایتان را از هر گفتار ناپاک و دست هایتان را از هر آلودگی در بازار و بپرهیزید از ناجوانمردی ها، ناراستی ها، نامردمی ها... چنین کنید تا ببینید چگونه بر سفره شما با کاسه ای خوراک و تکه ای نان می نشیند در دکان شما کفه های ترازویتان را میزان می کند و در کوچه های خلوت شب با شما آواز می خواند  مگر از زندگی چه می خواهید که در خدایی خدا یافت نمیشود؟؟؟
"آیا خدا برای بنده خویش کافی نیست؟

                 بهترین و جدیدترین خدمات وبلاگ نویسان جوان                www.bahar22.com

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

موارد فسخ نکاح از جانب زن

 

در چه مواردي زن حق فسخ پيوند زناشويي را دارد؟


براي اين كه دو انسان مجذوب و مكمل يكديگر شوند و بتوانند با تفاهم و توافق و همفكري و همدردى، عمري را در كنار يكديگر بگذرانند و براي خود و فرزندان، اسباب سعادت و سلامت فراهم سازند، شرط اصلي و اساسى، علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر است.
شرط علاقه و دلبستگي آنها به يكديگر اين است كه در هيچ يك از طرفين، عللي كه موجب نفرت و عدم اتحاد مي شود، وجود نداشته باشد. در اسلام سعی بر اين است كه انتخاب از روي بينش و آگاهي باشد و پيوندي مستحكم ميان دو عضو اصلي خانواده پديد آيد و آنها بتوانند تمام عمر را در كنار يكديگر به خوشي و شادكامي بگذرانند و تا آن جا كه ممكن است، ايدآل و مطلوب يكديگر باشند.پاره اي از نقايص و عيوب هستند كه اگر قبل از ازدواج از چشم زن يا شوهر مخفي مانند و بعد آشكار شوند، به آنها حق فسخ ازدواج مي دهند و نيازي به طلاق و تشريفات آن نيست.

حتي بعضي از عيوب و پديده ها هستند كه بعد از ازدواج و در نيمه راه زندگي نيز به زوجين حق فسخ مي دهد، تا آنها ناچار نباشند همسري را كه اكنون حالت ايدآل بودن و سنخيت خود را از دست داده، تا آخر عمر تحمل كنند.
عيوب موجب حق فسخ.
عيوبي كه به آنها حق فسخ مي دهد، بر دو دسته اند: بعضي از آنها مختص زن يا شوهر و بعضي مشترك است.
عيب مشترك، ديوانگي است. مقصود از ديوانگى، فساد و آشفتگي عقل در جميع اوقات يا بعض اوقات است.
اگر بعد از عقد زناشويي بر يكي از زوجين معلوم شود كه ديگري ديوانه بود، حق فسخ دارد.
همچنين اگر بعد از عقد و حتي بعد از آميزش، مرد ديوانه شود، زن مي تواند ازدواج را فسخ كند، ولي اگر زن بعد از آميزش ديوانه شود، مرد حق فسخ ندارد. در مورد اين كه اگر زن بعد از عقد و قبل از آميزش، ديوانه شود، ترديد كرده اند كه آيا مرد حق فسخ دارد، يا ندارددر اين مورد هم گفته اند: حق فسخ ندارد، زيرا اصل، لزوم عقد است و به علاوه در صحيح ابوعبيده‏، حق فسخ را در مورد مرد مشروط به اين ساخته است كه زن تدليس كرده باشد و چون قبل از عقد، زن از لحاظ عقلي سالم بوده و حالت جنون بعداً عارض شده و زن مرتكب تدليس و نيرنگ نشده است، مرد حق فسخ ندارد، اعم از اين كه آميزش شده يإ نشده باشد.
اما عيوب مخصوص مرد، عبارتند از: خصي بودن و عنين بودن ومقطوع بودن آلت تناسلى.
اين گونه عيوب، اگر مربوط به قبل از عقد زناشويي باشد و بعد معلوم شود، موجب حق فسخ مي شود و زن در صورتي كه بخواهد مي تواند عقد را به هم بزند ولي اگر بعد از عقد باشد، دليلي بر اين كه بتواند عقد را به هم بزند نداريم، مگر در مورد عنين بودن كه اگر بعد از عقد پيدا شود و مرد با همسر خود نياميخته باشد و قدرت آميزش با هيچ زني را نداشته باشد، زن حق فسخ دارد.

اما عيوب مخصوص زن، عبارتند از: خوره، پيسى، كورى، زمين گيرى، قرن و افضا.
لنگي زن را نيز جزءِ عيوب شمرده اند، زيرا امام صادق (ع)در مورد زني كه كور يا پيس يالنگ است فرمود:.
تُرَدُّ عَلي وَلِيّها، وَيَكُونُ المَهْرُ عَلي وَلِيّها، وَإنْ كانَ بِها زَمانَة لايَراها الرجالُ اُجيزَ شَهِادَةُ النِّساءِ عَلَيْهِا؛(1).
چنين زني به ولىّ خود برگردانده مي شود و مهر بر عهده ولي اوست و اگر گرفتار زمين گيري اي باشد كه مردها نبينند، اجازه داده مي شود كه زن ها بر او شهادت دهند.
اين عيوب، در صورتي به مرد حق فسخ مي دهند كه قبل از عقد باشند و مرد عالم به آنها نباشد، اما اگر بعد از عقد پيدا شوند، يا قبل از عقد موجود بوده و مرد به آنها علم داشته است، موجب فسخ نيستند.
نكته اي كه بايد حتماً مورد توجه باشد، اين است كه: حق فسخ، فوري است؛ يعني به مجردي كه زن يا مرد متوجه عيب ديگري شد بايد فسخ كند و اگر با علم به عيب، فسخ را به تأخير اندازد، حق فسخش ساقط مي شود.
اما اگر جاهل به حق فسخ يا جاهل به فوريت آن باشد، چطور.

ز آن جا كه حق فسخ به خاطر اين است كه هيچ يك از زن و مرد، به خاطر معيوب بودن ديگري گرفتار ضرر و زيان نشوند و بتوانند شريكي مطلوب و ايدآل براي زندگي خود به دست آورند، لازم است حق آنها در صورت جهل به اين كه مي توانند فسخ كنند يا جهل آنها به اين كه بايد فوراً فسخ كنند، محفوظ بماند تا از رهگذر جهل، نيز گرفتار ضرر و زيان نشوند و بنابراين، آنها به سبب جهل، معذورند و به اصطلاح: جهل، در اين جا عذر است.
كفر و ارتداد و تغيير دين.

نظر فقها درمورد کفر و ارتداد:

اگر زن و شوهري از لحاظ ديني با يكديگر اختلاف پيدا كردند و يكي از آنها تغيير دين داد، مطابق توضيحاتي كه خواهيم داد، ازدواج آنها فسخ مي شود و نيازي به طلاق ندارند.
1. اگر شوهر زني كه اهل كتاب است، مسلمان شود، ازدواج آنها به قوت خود باقي است و اگر زني كه شوهرش اهل كتاب است، مسلمان شود، در صورتي كه قبل از آميزش باشد، ازدواج آنها فسخ مي شود و در صورتي كه بعد از آميزش باشد، بايد تا انقضاي عده صبر كنند، اگر در اين مدت، شوهر نيز مسلمان شود، پيوند زناشويي آنها باقي مي ماند و اگر مسلمان نشود، زن و شوهر از يكديگر جدا مي شوند.
2. اگر مرد مسلماني مرتد شود؛ يعني از دين اسلام خارج گردد، در صورتي كه بر فطرت اسلامي تولد شده باشد، همسرش - چه مدخوله باشد و چه مدخوله نباشد - از او جدا مي شود؛ اما اگر سابقه كفر دارد؛ يعني در خانواده غير مسلمان به دنيا آمده است، همسرش تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر در اين مدت، شوهر به اسلام برگشت، ازدواج آنها فسخ نمي شود و اگر برنگشت، فسخ مي شود.

زن نيز اگر از اسلام خارج شود، در صورت اول، ازدواج فسخ مي شود و در صورت دوم، تا انقضاي مدت عده صبر مي كنند، اگر به اسلام برگشت، ازدواج آنها باقي است و اگر برنگشت، ازدواج آنها فسخ مي شود.(2).

3. اگر مردي مسلمان بشود و همسر او بت پرست باشد، تا انقضاي عده صبر مي كند، اگر زن مسلمان شد، ازدواج آنها باقي است و اگر تا انقضاي عده، زن مسلمان نشد، ازدواج آنها فسخ مي شود.
البته در دو صورت اخير اگر آميزش صورت نگرفته باشد، به صرف اين كه يكي از آنها دين خود را تغيير دهد، از يكديگر جدا مي شوند و فسخ متحقق مي شود، زيرا در اين فرض عده اي وجود ندارد كه بخواهند تا انقضاي عده صبر كنند.
4. عده اي كه در اين موارد گفته مي شود، يا عده طلاق يا عده وفات است. در صورتي كه مرد مرتد شود و سابقه كفر نداشته باشد، همسر او بايد عده وفات (چهارماه و ده روز) نگاه دارد و در بقيه موارد، عده اي كه زن نگاه مي دارد، عده طلاق (سه ماه يا سه طهر) است.(3).

5. زن و مرد مسلمان، اگر يكي از آنها شيعه و ديگري سني باشد، مي توانند با يكديگر ازدواج كنند و اگر بعد از ازدواج ، يكي از آنها مذهب خود را به تشيع و يا تسنن تغيير دهد، موجب فسخ نكاح نمي شود؛ اما نكته قابل ذكر اين است كه ازدواج با زن يا مرد به اصطلاح مسلماني كه عداوت خود را نسبت به اهل بيت پيامبره آشكار مي سازد، يا احياناً درباره اهل بيت، غلو مي كند و آنان را از مقام امامت بالاتر مي برد و داراي مقام پيامبري يا الوهيت مي داند، جايز نيست و اگر زن يا شوهر مسلماني در دوره زناشويي به عداوت يا غلو روي آورد، همان حكم مرتد را پيدا مي كند و بايد مطابق احكامي كه در صورت هاي قبل بيان كرديم، عمل شود.

در خاتمه يادآور مي شويم كه آنچه راجع به فسخ نكاح در زمينه عيوب و تدليس و تغيير دين گفتيم، به اين خاطر بود كه معلوم شود در اين گونه موارد، نيازي به طلاق نيست و فسخ، احكام طلاق را ندارد. بنابراين، رعايت شرايط طلاق نمي شود؛ تنها چيزي كه بايد به آن توجه داشته باشيم اين است كه اگر فسخ نكاح، قبل از آميزش باشد، نياز به نگاه داشتن عده نيست و اگر بعد از دخول باشد، بايد عده طلاق نگاه دارند، مگر اين كه مرد مرتد فطري بشود، كه در اين صورت، زن عده وفات نگاه مي دارد .
______________________

1.روضة المتقين، ج‏8، ص‏330 2.به نظر بعضي از علما، در مورد ارتداد زن، تفصيلي وجود ندارد؛ يعني خواه مرتد فطري باشد و خواه مرتد ملى، بايد تا انقضاي عده صبر كند، اگر درمدت انقضاي عده توبه كرد، ازدواج آنها فسخ نمي شود.
3.اين كه مي گوييم عده وفات چهارماه و ده روز وعده طلاق، سه ماه يا سه طهر است، در صورتي است كه زن باردار نباشد كه در صورت اول، بايد اگر ديرتر وضع حمل مي كند، تا وضع حمل صبر كند و اگر

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مسئولیت مدنی مجمل

 

مسئوليت مدني سبب مجمل

محسن صفري

چكيده : اين مقاله به طرح و بررسي حكم مساله اي از مسئوليت مدني ميپردازد كه در آن ، اشخاصي به طور مستقل اما همزمان ، اعمالي مشابه انجام مي دهند و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور مشخص قابل تعيين نيست ، ضرري به ثالث وارد مي آيد . براي تعيين مسئوليت جبران خسارت ها روش هاي مختلفي ،مانند ، اجراي اصل عملي تخيير در موارد علم اجمالي ،تاسيس حكمي فقهي به عنوان اصل در اين گونه موارد ،تعيين مسئول به وسيله قرعه ،استناد به اماره قضايي ، جبران خسارت ها از بودجه عمومي ، اجرا و جمع ميان دو حكم متعارض ، استناد به نظريه خطر ، استناد به اماره مسئوليت ، و سرانجام ، اعمال ولايت حاكم شرع پيشنهاد شده است . در اين مقاله ، هر يك از راههاي مذكور مطرح گرديده و مورد بررسي قرار گرفته است .
1 - مقدمه
مسئوليت مدني وضمان قهري از مباحثي است كه قلمرو بسيار وسيعي دارد و مسائل مختلفي در آن مطرح مي شود. زير مجموعه گسترده اين مبحث ، زمينه مناسبي براي تحقيقات حقوقي محسوب مي گردد ، بويژه آن كه پاره اي از مسائل مندرج در اين عنوان ، كه داراي مصاديق خارجي و مبتلا به نيز مي باشند ، تاكنون در منابع حقوقي ، و حتي فقهي ، اصلاً مطرح نشده يا در سطح بسيار محدود بررسي گرديده اند.
يكي از سر فصلهاي ضمان قهري ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبيب ) يا ضمان ناشي از اتلاف مي باشد . بررسي حكم ناشي از اتلاف ، منوط به تفكيك صورت هاي مختلفي است كه قابل فرض مي باشد . و فقها و نيز حقوق دانان ، با اتخاذ همين روش ، به تفصيل ، به بررسي مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. يكي از صورت هاي مذكور ، وضعيتي است كه مباشر و سبب در ايجاد ضرر مشاركت داشته باشند. با اين حال ، اين همكاري دو سويه تنها يكي از فرض هاي قابل تحقق است . ممكن است كه چند مباشر يا چند سبب در عرض يكديگر و با همكاري با هم ، يا چند سبب در طول يكديگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.
يكي از صورت هاي محتمل نيز آن است كه چند نفر به طور گروهي ، به ارتكاب عملي اقدام كنند ،اما به گونه اي كه هر يك عمل مشابه و مستقلي را - همزمان با ديگران - انجام دهد و در نتيجه اقدام يكي از آنها كه به طور شخصي قابل تعيين نباشد به ثالثي ضرري وارد شود. در اين تحقيق ، بنابر آن است كه حكم مساله و چگونگي مسئوليت اشخاص داخل گروه بررسي شود. و در اين زمينه احتمال هاي مختلفي ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئوليت مشترك و مساوي آنها و مسئوليت تنها يكي از آنها قابل تصور است .
در اين جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگي فحص .و جستجو در اين باره و تازگي طرح مطلب ، بايد گفت كه در فرآيند پژوهش كتابخانه اي ،با وجود بررسي تعدادي از منابع ، در بخشهايي كه احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و - به اصطلاح - مظانٌ بحث محسوب مي شوند ،سابقه اي از آن يافت نگرديد كه مي توان به اين كتابها اشاره كرد : جواهر الكلام ،اثر شيخ محمد حسن نجفي ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهيه في شرح المعه الدوشقيه ، اثر شهيد ثاني ، جلد دهم ؛العناوين ، اثر مير عبدالفتاح حسيني مراغي ، رساله في الغصب ،اثر ميرزا حبيب الله رشتي ؛ القواعد الفقيهه ،اثر ميرزا حسن بجنوردي ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دكتر ابوالحسن محمدي ، قواعد فقه ، بخش مدني ، اثر دكتر مصطفي داماد ،جلد اول . (1)
مي توان به جرات اظهار داشت كه اين مساله يكي از دشوارترين و پيچيده ترين مسائل فقهي و حقوقي است ،به گونه اي كه نظام حقوقي ايران و متون فقهي مطالعه شده ، پاسخ روشن و كافي براي آن ندارند ، و لذا ماخذ و كتاب مستندي براي بررسي نظريات مربوط به آن مشاهده نگرديد . به همين جهت در اين تحقيق ، تلاش گرديد تا جنبه هايي از مساله ،طرح و بررسي گردد و البته باب تحقيق پيرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.
اميد است كه اين مختصر بتواند راهگشاي پژوهش هاي بعدي پيرامون اين موضوع گردد.
2 - اشاره اي به مباني و اركان مسئوليت مدني .
فقها و حقوق دانان ،براي تحقق مسئوليت مدني ،مباني مختلفي را پيشنهاد كرده اند. اين وضع ، هم در نظام حقوقي اسلام و هم در نظام هاي حقوقي موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقي اسلام ، قواعد و ضمان هاي مختلفي ، به عنوان منابع ضمان قهري ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (2) ضمان يد ، قاعده غرور و قاعده اتلاف .
در حقوق موضوعه هم نظريه هاي متعددي پيشنهاد شده است ، همچون نظريه تقصير ،نظريه ايجاد خطر ، نظريه تضمين حق ونظريه هاي مختلط . با اين حال ، مي توان گفت كه مسئوليت مدني اصولاً ناشي از تقصير ،بي احتياطي و بي مبالاتي است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده يا خطر حادث شده براي ديگران ، ايجاد مي گردد.
مسئوليت مدني بر هر بنياني كه مبتني باشد ، براي تحقق آن ، معمولاً وجود سه ركن ضروري است : (3)
1 - وجود ضرر ؛ (4) 2 - ارتكاب فعل زيان بار 3 - رابطه سببيت ميان فعل شخص و ضرري كه وارد شده است (5)
بدين ترتيب ، جهت شناسايي مسئوليت هر شخص ، بايد هر سه ركن يكجا جمع شوند و در صورت فقدان هر يك از اين اركان نمي توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .
3 - رابطه سببيت ؛ بررسي در مساله مورد مطالعه
چنانكه مي دانيم ، صرفاً انجام عملي توسط مدعي عليه - اعم از آن كه همراه با تقصير بوده باشد يا خير . و نيز ورود خسارت به زيان ديده ، نمي تواند مرتكب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زيرا ضروري است كه براي اثبات مسئوليت مدعي عليه احراز شود كه خسارت از عمل آن شخص ناشي شده و - در اصطلاح فقها - مستند به فعل مرتكب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقايع ديگري رخ داده باشد كه عرف ،ورود ضرر را به تمام يا برخي از آنها منتسب مي گرداند. (6)
تعيين اين رابطه كه از آن با نام رابطه سببيت ياد مي گردد اهميت بسياري دارد. بايد از ميان تمام رويدادها كه هر كدام به نحوي در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلي را يافت . البته در صورتي كه تقصير مرتكب ، جزء شرايط تحقق مسئوليت مدني باشد بايد صرفاً به وقايع و نتايجي توجه گردد كه بر اثر قصد نامشروع ، بي احتياطي يا بي مبالاتي او به وقوع پيوسته باشد ، چرا كه با فرض مذكور ، هر رويداد ديگري نيز كه واقع شده باشد ، آن چه اهميت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از يك تقصير عمده است . در اين ميان ، گاه بايد رابطه سببيت ميان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستي و مسئوليت مدعي عليه اثبات گردد ، مانند كارگر ، صغير و مجنون و گاه نيز رابطه مذكور ميان وقوع خسارت با اشياء تحت مسئوليت او ، مانند اتومبيل و حيوان ،بايد احراز شود. (7)
در اين تحقيق ، اين مساله كه بايد رابطه سببيت با شخص خوانده يا با شخص يا شيء تحت مسئوليت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمي باشد . بلكه آن چه مهم است آن است كه افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گرديده باشد به طوري كه استناد ورود ضرر به هر يك از آنها محتمل باشد . براي مثال ، ممكن است چند كودك كه تحت ولايت يا قيمومت يا سرپرستي اشخاص متفاوتي قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،يكي از آنها خسارتي به اموال شخص ثالثي وارد گرداند به گونه اي كه احتمال برود هر يك از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . بايد توجه داشت كه در اين مساله ، فرض بر آن است كه سببي غير از كودكان مورد نظر - مثلاً - متصور نيست يا در مظان انتساب مسئوليت به آن قرار ندارد.
در مثال ديگري ،ممكن است كه تصادم اتومبيل ، مقارن با رميدن حيوان تحت مسئوليت ديگري به وقوع پيوسته ، ضرري كه از برخورد اتومبيل يا حيوان به اموال ثالث وارد شده ، قابليت انتساب به هر يك از دو رويداد را داشته باشد ،با اين پيش فرض كه نتوان ورود خسارت را نتيجه هر دو واقعه تلقي كرد.
3 - جايگاه مساله اجتماع چند مباشر يا چند سبب در موضوع اين تحقيق
هنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبيب و احراز رابطه سببيت ، به مواردي بر مي خوريم كه چند سبب يا چند مباشر در ايجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . اين بحث در كتاب هاي فقهي ،ذيل فروع مختلفي مطرح مي گردد. (8)
در منابع حقوق مدني ايران نيز بررسي هاي فراواني در اين زمينه انجام شده است (9) ولي همچنان كه در شماره پيش ذكر شد ، موضوع مورد نظر در اين تحقيق از مصاديق اجتماع چند مباشر يا چند سبب يا اجتماع سبب و مباشر نيست . در اين مساله ، فرض بر آن است كه دخالت چند عامل در عرض يا طول يكديگر - به عنوان مباشر يا سبب - مطرح نمي باشد. هر چند كه وقوع چند حادثه مستقل زمينه بحث را فراهم مي سازد و در واقع با وقوع رويدادهاي متعدد ، يكي از شرايط اين مساله محقق مي گردد ؛اما هدف آن نيست كه مسئوليت تمام يا تعدادي از آنها را اثبات كنيم ، بلكه فرض حقوقي مورد نظر در اين مساله ، وجود تنها يك مسئول واقعي - هر چند نامعين و ناشناخته - است . اين فرض حقوقي ،تاكنون ،در منابع مكتوب به بحث گذارده نشده است و هدف اين نوشتار ، طرح كردن مساله و يافتن پاسخي براي آن مي باشد.
5 - طرح مساله ؛ ذكر چند مثال
در خلال بحث هاي گذشته ، ويژگيهاي مساله روشن شد. در اين جا براي تببين بيشتر ، مثال هايي را كه به طور پراكنده مطرح شده است نقل مي كنيم :
1 - گروهي با هم به شكار مي پردازند. در اين اثنا گلوله اي از تفنگ يكي از آنها به اسب كشاورزي اصابت مي كند و مي ميرد و مي دانيم كه با وجود شليك گلوله هاي متعدد توسط شكار چيان ، تنها گلوله يكي از آنها به اسب اصابت كرده است . (10)
2 - چند نفر به طرف ماشيني سنگ پرتاپ مي كنند . در نتيجه اصابت يكي از سنگ ها ، شيشه ماشين مي شكند يا خسارتي به بدنه آن وارد مي شود ، در حالي كه معلوم نيست سنگ كدام يك از افراد به شيشه يا بدنه ماشين برخورد كرده است . (11)
3 - يكي از كارگران كارخانه اي هنگام كار يا به منظور استفاده در حين كار ، آتشي مي افروزد و بر اثر سرايت آتش ، همسايه كارخانه متحمل ضرري مي شود.
بايد توجه داشت كه اين مثال صرفاً از نظر تكليف كارگران در برابر كار فرمايي كه خسارت زيان ديده را بايد جبران كند از مصاديق موضوع اين تحقيق تلقي مي شود ، ولي از نظر رابطه زيان ديده با كارفرما ، به دليل آن كه مسئوليت عمل گروهي كه خسارت ،ناشي از عمل يكي از آنها بوده بر عهده كارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش يا شخص مقصر ، تاثيري در مسئوليت كارفرما ندارد. (12)
4 - دو نفر تير انداز ، هر يك به طور مستقل ، تيري را از روي خطا به سوي فردي شليك مي كنند كه موجب قتل وي مي گردد و معلوم است كه قتل ،تنها به وسيله يكي از تيرها صورت گرفته است . (13)
5 - گروهي با توپ بازي مي كنند كه در اين هنگام ، به دنبال ضربه يكي از بازيكنان و اصابت توپ ، شيشه اي مي شكند. (14)
6 - دو نفر از دو طايفه ، با يكديگر نزاع مي كنند . سپس يك نفر از آنها به ميان طايفه خود رفته و بيست نفر مسلح با خود به همراه مي آورد و چادرهاي طرف منازعه قبلي را كه سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار مي دهند كه در اين ميان يك نفر مصلح كه قصد برقراري آشتي ميان آنها را داشته است كشته مي شود. (15)
بايد توجه داشت كه گاه پاره اي مثالهاي مشتبه وجود دارد كه در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبيه مي باشد ، ولي در واقع ،در پاره اي عناصر تفاوت دارد. در اين باره مي توان به اين مثال كه در ( مجمع الضمانات) مطرح گرديده اشاره كرد : دو نفر در خانه اي بوده و در حالي كه حضور نداشتن و دخالت نكردن فرد سوم ، مفروض مي باشد ،با پيكر بي جان يكي از آن دو نفر روبرو مي شوند.
برخي از فقها اهل سنت معتقدند كه شخص ديگر ، ضامن ديه مقتول است ،ولي برخي ديگر از آنان ، به جهت اين احتمال كه ممكن است او خودش را كشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (16)
همچنين هر گاه مردي كه از محله اي عبور مي كرده مورد اصابت تير يا سنگي قرار گيرد و بر اثر آن بميرد ، بي آنكه دانسته شود كه آن شيء از كجا پرتاپ شده است ، به عقيده برخي از فقهاي اهل سنت ، قسامه و ديه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (17)
در اين مثال نيز هيچ جمع مشخصي وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به يكي از آنها قابل طرح باشد.
با اين حال ، نويسنده كتاب مذكور ، در باب اتلاف مال غير ،مثالي را طرح مي كند و مي گويد : (اگر) روز جمعه كه مردم جمع شدند عده اي برخي ديگر را با فشار به سمتي حركت دادند. اشخاص اخير بر شيشه مغازه سفالگري و ديگ هاي او افتادند و آنها را شكستند ، به اعتقاد فقهاي اهل سنت ، در صورتي كه شكستن بر اثر نيروي فشار و كنار زدن ، حادث شده باشد كسي كه نيرو را وارد كرده ضمان است (18)
چنان كه ملاحظه مي شود ، اين مثال نيز از قلمرو بحث ما خارج است ، زيرا در اين مثال كساني كه در شكستن اشياء مباشرت داشته اند معلوم مي باشند و اسباب نيز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعيين ضامن از ميان مباشر و سبب است ، در حالي كه در بحث ما ، اساساً مباشر خاصي شناسايي نگرديده بلكه تنها اين اندازه مشخص است كه يكي از آن جمع ، به اين كار اقدام ورزيده است .
6 - جايگاه اين مساله از نظر علم اصول فقه ؛ علم اجمالي در شبهات محصوره همان گونه كه از بحث هاي پيش و مثال هاي ذكر شده به دست مي آيد ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعي و مسلم تلقي گرديده ورود خسارت به شخصي و انتساب و استناد آن به عمل يكي از چند شخص معين و معلوم است كه انجام اعمال خاص توسط اين اشخاص نيز مورد ترديد نمي باشد. دليل قانوني جبران خسارت ، به نظر برخي ، ممكن است قاعده اتلاف باشد كه براساس آن ، هر گاه كسي مال ديگري را تلف كند ضامن است ؛ يا قاعده لاضرر باشد كه به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعي بايستي جبران شود. (البته بنابريك استباط از اين قاعده ) ؛ در حالي كه از سوي ديگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف كننده يا عامل ورود ضرر ، اين گونه به نظر مي رسد كه قواعد مذكور اساساً شامل چنين موردي نمي گردد. (19) بلكه علم اجمالي به لزوم جبران خسارتي قطعي كه بر مبناي نامشروعي ايجاد شده است ،ما را به سوي يافتن مسئول و ضامن و شيوه جبران خسارت سوق مي دهد.
براي تببين صورت اخير ، لازم است كه به علم اجمالي و مراحل دخالت آن در احكام و تكاليف اشاره شود.
به طور كلي در دو مرحله ،از علم اجمالي شخن به ميان مي آيد . مرحله اول ،علم اجمالي به ثبوت تكليف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امكان سقوط تكليف و تحصيل برائت ذمه با عمل كردن بر طبق علم اجمالي است .
در همان مرحله اول ،يعني ثبوت تكليف ، دو مفهوم و كاربرد براي علم اجمالي وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالي ، قطع وجداني به ثبوت تكليف است در حالي كه احتمال وجود حكمي مخالف با آن تكليف را قبول نداريم و معتقديم كه شارع و قانون گذار اجراي همان وظيفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالي ، در دست داشتن دليل معتبر شرعي و قانوني اما همراه با اجمال در مفهوم يا مصداق موضوع است ، مانند آن كه دليل معتبر براي اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داريم ولي شخص تلف كننده ، به طور معين ، شناخته شده نمي باشد ، و صرفاً مي دانيم كه آن شخص يكي از چند نفر مورد نظر است . به عبارت ديگر ، اجمال در مصداق دليل قانوني وجود دارد ، هر چند كه خود دليل ، ثابت و معتبر است . اين بحث از جمله مسائل مربوط به يكي از اصول عملي در علم اصول فقه ،يعني اصل اشتغال ،است . (20)
به نظر ميرسد كه مساله مورد بررسي از موارد مفهوم دوم علم اجمالي است و لذا بايد به مرحله بعدي تحقيق ،يعني نحوه تعيين مسئول ، وارد شويم . با اين حال ، اگر اين نظر نيز پذيرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالي است كه قطع وجداني نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همين علم و قطع وجداني علت تامه براي رعايت مقتضاي آن است . (21) (22)
به همين دليل ، در مساله مورد نظر نمي توان تمام اطراف اجمالي ،يعني تمام افرادي را كه احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بري الذمه دانست ، زيرا اين امر به معناي مخالفت قطعي با آن علم وجداني است و از سوي ديگر ، مسئول دانستن تمام آنان نيز با فرض مسئول بودن تنها يكي از آنها متناسب نيست .
با اين حال ، با توجه به پذيرش اعتبار علم وجداني اجمالي نسبت به تكليف و يا علم تفصيلي نسبت آن و علم اجمالي نسبت به مصداق مساله ، در صورتي كه نتوان به مقتضاي علم و قطع خويش ،به گونه اي تفصيلي و با تعيين واضح مصاديق ، عمل كرد رعايت اجمالي آن نيز كافي است هر چند كه نوعي تكرار در مصاديق مكلف به لازم آيد. (23)
7 - روش شهيد اول در طرح بحث
شهيد اول به شيوه ديگري به مساله مي پردازد ، بي آنكه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح كند . به نظر ايشان ،اگر در تحقق سبب و علت حكم مورد نظر ،ترديد وجود داشته باشد اصل ، مبناي حكم قرار مي گيرد كه براي تعيين آن اصل ،دو صورت را مي توان به طور جداگانه تصور كرد : - اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حليت و جواز ترديد شود ، مانند آنكه شكاري پس از تير خوردن بيفتد و ترديد شود كه آيا به وسيله تير كشته شده است يا خير ؟ در اين حال ،اگر گمان قوي بر تاثير سبب وجود داشته و موجب اطمينان به تحقق سبب حليت و جواز گردد - يعني شكار به علت ديگري غير از تيراندازي كشته نشده باشد ،مورد از شمول جريان اصل حرمت ، خارج مي گردد.
2 - اصل بر حليت است و در تحقق سببي كه موجب تحريم است ،شك وجود داشته باشد ؛در اين صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حريم ،گمان قوي وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده مي شود. هر چند اگر اين گمان به دور از حقيقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست ديگري است ،اثري بر اين گمان مترتب نمي شود و تنها تقوا و پرهيزگاري اقتضا دارد كه از آن چه در نزد كسي است كه از محرمات دوري نمي گزيند ،اجتناب كند.
اما اگر احتمال حرمت و حليت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار ميان گوشت هاي تزكيه شده نامحدود و متعدد ، يا وجود خواهر ناشناخته شخصي در ميان زنان غير محصور ( در باب نكاح ) قول نزديكتر به صحت اين است كه بنابر حليت و جواز گذارده شود ، هر چند كه ترك امور شبهه ناك احوط است ؛ و اگر اشتباه و ترديد در حكم ،مصاديق منحصر و خاصي وجود داشته باشد حكم به حرمت سزاوارتر است ،زيرا كه امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمي گردد (24)
به نظر مي رسد كه ضمان هر يك از سبب هاي محتمل ، از مصاديق صورت نخست مي باشد؛زيرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنكه دليل بر جواز و حليت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذكور ، نسبت به هر يك از آنها بتنهايي ، ترديد وجود دارد و صرفاً - بنابر اعتقاد شهيداول - در حالتي مي توان از آنها غرامت گرفت كه ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصي وجود داشته باشد .
اما آنچه كه در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسيم بندي شهيد اول ذكر نگرديده اين است كه خود حكم جواز اخذ غرامت از يكي از آنها ، ثابت و قطعي است وآن چه كه مورد ترديد مي باشد تعيين عاملي است كه سبب را محقق ساخته است .
8 - تعيين اصل حاكم در مساله
براساس بحث ها پيشين معلوم گرديد كه تعيين ضامن در مساله مورد نظر در بوته ترديد و اجمال قرار دارد و با آن كه ممكن است حكم كلي (يعني لزوم جبران خسارت ) را قطعي وجداني يا حكم ظني معتبر (بنابر دلايل قاعده اتلاف ) بدانيم ولي حكم مساله از جهت تعيين مصداق تلف كننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همين جهت و براي اجراي حكم كلي ،بايد از اصول عمليه كمك گرفت كه در موارد ترديد و شك اعمال مي گردد.
بر حسب استقراي مجاري اصول و نيز به موجب انحصار عقلي مجراي آنها ، چهار اصل عملي وجود دارد كه فراگير و شامل موضوعات مختلف است . (25) بدين ترتيب كه اگر موضوع از مواردي است كه وضعيت پيشين آن معلوم و معتبر (26) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاري مي شود ،اعم از آن كه شك در مورد تكليف باشد يا در مورد مكلف به ، و اعم از آن كه احتياط ممكن است باشد يا خير. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبري ندارد ،در صورتي كه ترديد درباره مكلف به باشد ،در حالي كه اصل تكليف معلوم است ،دو حالت ممكن است وجود داشته باشد :
الف - احتياط كردن نسبت به اطراف علم اجمالي ممكن باشد كه در اين باره اصل اشتغال (احتياط ) اجرا مي شود ؛زيرا شرايط تنجز حكم ، به دليل علم اجمالي ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعي عملي با آن حرام و ممنوع است (27)
ب - احتياط ممكن نباشد ، مانند ترديد ميان دو امري كه رعايت هر دو ممكن نيست ( كه از آن با عنوان دوران بين محذورين نام برده مي شود) ؛ در اين حالت ، اصل تخيير اعمال مي گردد (28)
در مساله مورد بررسي ،سابقه اي از مظنونان به مسئوليت ، وجود ندارد يا اگر باشد مفروض آن است كه تاثيري در ضمان كنوني آنها ندارد. همچنين با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالي درباره عامل ورود آن و وجود رابطه ميان عمل يكي از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت - به طور كلي - ترديدي وجود ندارد و از سوي ديگر ، از تمامي مظنونان نمي توان خسارت دريافت كرد. اين حكم ، حداقل در مرحله بدوي تصميم گيري ، واضح است ، زيرا فرض آن است كه تنها يكي از آنان مسئول و وارد كننده زيان است و دريافت خسارت از ساير اشخاص ممكن است مصداقي از استيفاي ناروا و اكل مال به باطل تلقي گردد. بنابراين مساله از مصاديق دوران امر بين محذورين ، كه در ادامه توضيح داده مي شود ،محسوب مي گردد و اطراف علم اجمالي نيز شبهه هاي محدود و قابل احصا ست .
نكته ديگري كه لازم به ذكر مي باشد ،اين است كه بحث درباره مسئوليت تضامني مظنونان نيست تا اشكال وجود يك دين بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلكه صرفاً يك دين و يك مسئول واقعي وجود دارد اما مسئولي كه نا مشخص است .
همچنين براساس نظريات موجود در اصول و مباني فقه ،تقسيم بندي مذكور از نظر توجه به احكام تكليفي ( احكام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،كراهت و حرمت ) يا احكام وضعي ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چيزي و…) تفاوتي پيدا نمي كند. (29) بر اين مبنا تقسيم مذكور درباره ضمان هاي مالي نيز قابل بررسي و مطالعه است .
9 - شرايط تحقق وضعيت دوران امر بين محذورين و اقسام اين دوران
به منظور آن كه مساله از مصادق ترديد ميان دو يا چند حكم غير قابل جمع تلقي گردد به دو نكته بايد توجه داشت :
1 - وضعيت مذكور تنها ميان احكام الزامي قابل بررسي است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتي كه احتمال حكمي غير الزامي در كنار حكمي الزامي وجود داشته باشد ،نسبت به حكم الزامي ،اصل برائت جاري مي شود. در مساله مورد نظر نيز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعي و ممنوع بودن دريافت خسارت از ديگران مطرح است .
2 - ضروري است كه يكي از اطراف مورد نظر در علم اجمالي ، به طور مشخص و معين ،مجراي قاعده استصحاب نباشد ؛ در غيراين صورت ، بايستي استصحاب را در آن مورد اجرا كرد و در نتيجه ، علم اجمالي نسبت به چند احتمال از بين مي رود و با اجراي استصحاب ، علم اجمالي تبديل به ظن معتبر و شبهه بدوي مي گردد و مساله از قلمرو اصول ديگر خارج مي شود (30) وجود اين شرط نيز در مساله مورد بررسي آشكار است .
اما از نظر صورت هايي كه در آنها در دوران بين محذورين ايجاد مي گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور كرده اند. در دو صورت ، تنها يك شيء يا شخص وجود دارد كه احتمال انتساب احكام غير قابل جمع درباره آن مطرح است ، با اين تفاوت كه در صورت اول ، موضوع از اموري است كه نياز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلي ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدي است .
هيچ يك از اين دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نيست ، بلكه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ يعني در جايي كه چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنكه تعبدي باشند يا توصلي (31) در مساله مورد بحث نيز چند نفر در مظان انتساب مسئوليت به آنها قرار دارند كه حكم يك نفر با حكم سايرين تفاوت داشته و مسئول شناختن همگي آنها ممكن نيست .
بايستي در اين جا اضافه كرد كه تعدد واقعه و موضوع و در نتيجه ، تعدد حكم در صورت سوم ،گاه تعدد طولي است و گاه تعدد عرضي . تعدد طولي آن است كه هر يك از احكام در ادامه و در طول حكم ديگر قرار گيرد ، مانند آن كه دو نفر شكارچي ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از يكديگر شده باشند. به گونه اي كه عامل هر يك از خسارت ها مشخص نباشد ولي به طور اجمالي معلوم باشد كه آن دو نفر خسارت ها را ايجاد كرده اند. در اين مثال ، اگر يكي از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،ديگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنين است در مورد شكارچي ديگر.
تعدد عرضي ، برخلاف تعدد طولي ، آن است كه مسئوليت نسبت به موضوعات ،در عرض يكديگر قرار مي گيرند. (32) براي مثال ،يك متعهد قراردادي ، با شرط ضمن عقد كه در قرارداد درج نشده است ، تعهد مي كند كه كالايي را تهيه كند و از انجام كاري خودداري ورزد.ليكن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعيين امر لازم و امر ممنوع اختلاف ايجاد مي شود بي آنكه هيچ يك دليلي براي اثبات مدعاي خود داشته باشند. در اين مثال ، هر يك از دو امر مي تواند موضوع اجبار به انجام يا منع از انجام قرار گيرد ، ولي كدام يك مشمول اجبار به انجام مي گردد وكدام يك ممنوع از انجام ؟
به نظر مي رسد كه مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضي است ،زيرا در همان زمان ضمان مسئول واقعي ، ديگران ثبوتاً بري الذمه مي باشند.
10 - بررسي حكم مساله براساس وضعيت دوران امر بين محذورين با تعدد عرضي.
در وضعيت مذكور ،برخي معتقدند كه حكم الزام به جبران يا منع از دريافت ، درباره هر يك از اطراف علم اجمالي قابل اجراست . يعني قاضي در تعيين هر يك از آنان به عنوان مسئول . تخيير دارد. استدلال اينان بر اين پايه است كه هر يك از آنان ، مرتكب عمل مستقلي گرديده است كه حكم الزام يامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوي ديگر ، دراين ضعيت ، موافقت قطعي با علم اجمالي و ترك مخالفت قطعي با آن ـ هر دو مقارن يكديگر - ممكن نيست . همچنين ضميمه كردن چند عمل به يكديگر از جهت حكم ضمان ، داراي دليل معتبري نيست و بناچار بايد هر يك ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و اين شرايط ، اقتضاي چيزي جز تخيير را ندارد. (33)
ممكن است گفته شود كه نتيجه استدلال فوق آن است كه بتوان نسبت به تمام افراد حكم به عدم ضمان صادر كرد يا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت يا برخي را ملزم به جبران و برخي ديگر را بري الذمه تلقي كرد.
اما اين نظر از اين جهت مردود اعلام گرديده است كه در وضعيت مذكور ، يك علم اجمالي به امر جامع ميان دوحكم ( يعني الزام ) مطرح است ؛يعني الزام به ايفاي خسارت توسط يكي از اطراف علم اجمالي و الزام به عدم دريافت از سايرين وجود دارد كه هر چند به دليل محال بودن موافقت قطعي با علم اجمالي و نيز محال بودن ترك مخالفت قطعي با آن درباره هر يك از افراد بتنهايي ، رعايت علم اجمالي به طور قطعي ممكن نيست ؛ ولي بايد توجه داشت كه علم اجمالي داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالي ديگر است : (34) اول . علم اجمالي به الزامي بودن پرداخت تو.سط يكي از آنها و دوم . علم اجمالي به برائت ذمه ديگران . علم اجمالي به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد كه حكم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعي حاصل شود و از سوي ديگر علم اجمالي دوم مقتضي آن است كه تمام افراد ، بري الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شويم كه مخالفت قطعي با آن نكرده ايم . بنابراين ، چون جمع ميان اين دو غير ممكن است ، لازم نيست كه دو علم اجمالي مذكور به طور قطعي رعايت گردد ، به تعبير ديگر ،اين دو علم ،منجز نمي باشند و رعايت قطعي آنها لازم نيست .ولي در صورتي كه تمام افراد ، مسئول شناخته شوند يا بري الذمه گردند مخالفت قطعي با مجموع دو علم اجمالي صورت خواهد گرفت و ترك اين مخالفت قطعي از امور ممكن است . بنابراين لازم است كه يكي از اطراف علم اجمالي ملزم به پرداخت گردد.و طرف هاي ديگر بري الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالي به دست آيد و از مخالفت قطعي نيز جلوگيري شود. (35)
تاكنون نظر كساني مطرح گرديد كه علم اجمالي را ، چه در امور مالي و چه در غير آن ، به طور يكسان منجز مي دانند ، و لذا احكام فوق بايد رعايت شود ؛ ولي اگر ،چنانچه از مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايي يزدي در كتاب حاشيه مكاسب نقل گرديده است . آثار علم اجمالي در امور مالي را با آثار آن در امور غير مالي متفاوت دانسته ، علم اجمالي در امور مالي را منجز ندانيم و در نتيجه ،رعايت موافقت قطعي با آن و نيز ترك مخالفت قطعي با آن الزامي نباشد در اين صورت ،علم اجمالي از اين جهات فاقد تاثير خواهد بود و براي تعيين حكم ، بايد از ديگر دلايل و اصول استفاده كرد.
در توجيه اين نظر گفته شده است كه علم اجمالي تمام اطراف را ملزم نمي سازد ؛زيرا مخالفت قطعي عملي به وجود مي آيد كه بنابر اعتقاد تمام فقها و اصوليون حرام وممنوع است و قابل استناد نيست . همچنين اين گونه نيست كه علم اجمالي شيوه تجزيه خسارت را تنجيز و تاييد كند ،يعني هر قسمت از خسارت بر عهده يكي از اطراف علم اجمالي قرار گيرد (36) زيرا با پرداخت خسارت توسط افراد غير مسئول ، بازهم مخالفت قطعي عملي محقق مي گردد كه ممنوع است و از طرفي موافقت قطعي نيز محقق نگرديده است ،زيرا تنها يك نفر بايد تمام خسارت را بپردازد در حالي كه هر نفر فقط بخشي از آن را مي پردازد.
بدين ترتيب ، علم اجمالي در امور مالي نمي تواند ، همانند امور عبادي يا تعبدي ،لزوم موافقت قطعي يا ترك مخالفت قطعي را ايجاد كند. در تكميل اين نظر بايد اظهار داشت كه ، به اعتقاد برخي از اصوليون مانند آخوند خراساني ، علم اجمالي در صورتي منجز بوده و رعايت متقضاي آن الزامي است كه دو امر تحقق يابد:
1 - حكم به گونه اي - ولو با علم اجمالي - بيان شده باشد ؛ 2 - امتثال و رعايت امر معلوم - ولو به صورت احتياط - ممكن باشد. در وضعيت دوران امر بين محذورين ، هر چند حكم به صورت اجمالي بيان شده است ، اما امكان رعايت آن وجود ندارد (37) بدين ترتيب بايد پذيرفت كه علم اجمالي در اين صورت تكليفي ايجاد نمي كند يا به عبارت بهتر ، اگر تكليفي هم ايجاد مي كند قابل رعايت نيست . لذا نمي توان در انجام وظيفه و رعايت مقتضاي حكم معلوم ، به آن استناد كرد و براي يافتن پاسخ ، به راههاي ديگر نيازمنديم .
11 - حكم مساله از ديدگاه تكليف قاضي نسبت به فيصله دادن دعوي
هنگامي كه دعوايي به قاضي ارجاع مي گردد وي براساس فقه و قانون اساسي (38) وفقه موظف است كه به دعوا رسيدگي و فصل خصومت كند. اگر مساله مورد بررسي به محكمه ارجاع شود ، قاضي چگونه بايد حكم صادر كند ؟آيا مي توان شيوه اي را براي رفع تنازع بين طرفين مطرح كرد و قاضي را مكلف به رعايت آن دانست ، هر چند كه نتوان براي اثبات مسئوليت هر يك از اشخاصي كه عليه آنها اقامه دعوا گرديده است ، دليل مستقلي ارائه كرد؟ اين مساله ، با ديدي ديگر ،توسط شهيد اول مطرح گرديده است ،و پاسخ هايي به آن داده شده است كه مطالعه آن مناسب به نظر مي رسد . ايشان در كتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبكتر براي دفع ضرر و مفسده سنگين تر پرداخته و ذيل فصلي ،مساله مكره ساختن يك شخص براي وارد آوردن دو ضرر به دو فرد ديگر و اختيار مكره براي انتخاب ميان يكي از آن دو را مطرح ساخته و احكام آنها را بيان داشته است . به اعتقاد ايشان ، عناصري همچون تساوي يا عدم تساوي دو ضرر ،كفر يا اسلام آن دو طرف ،خويشاوندي و عدم آن ، در تعيين حكم موثر است و مي فرمايد :
(گاهي به اعتبار مساوي بودن دو ضرر ، تخيير تحقق مي يابد ،مانند كسي كه براي گرفتن درهمي از زيد يا عمرو مجبور مي شود … و از همين قبيل است مخير بودن امام در كشتن يكي از دو دشمن كه از دو سمت آمده اند در صورتي كه از جميع جهات با يكديگر مساوي باشند ؛و ممكن است توقف ( در راي و حكم ) مطرح باشد ، مانند حادثه اي كه براي اطفال مسلمانان ( در مرئي و منظر شخصي كه قادر به دور كردن تنها يكي از اطفال است ) پيش مي آيد كه اگر شخص ناظر آن حادثه را بر يكي از ايشان متوجه گرداند او را مي كشد و اگر به سوي ديگري متوجه كند دومي را دومي را مي كشد) (39)
بدين ترتيب شهيد اول ، گاه از صدور حكم فقهي امتناع مي ورزد و تنها مي توان گفت كه در مقام عمل ، بناچار ،شخص به يكي از آن دو طرف مبادرت مي ورزد كه از اين وضعيت ، با عنوان تخيير عقلي - در برابر تخيير شرعي - تعبير مي گردد. ايشان در توجيه مقدم داشتن يك طرف بر طرف هاي ديگر مي گويد :
( هنگامي كه مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگيرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع مي گردد ؛ مانند حدود شرعي كه اعمال آنها از نظر ايجاد رنج و درد ( براي محكوم عليه ) مفسده دارد ولي در ترك حدود ، مفسده بيشتري وجود دارد كه با اجراي آنها اين مفسده بزرگتر دفع مي شود. زيرا در استيفاي حدود ، امري كه شايسته تر است ، مراعات مي گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار مي پرسند ( اي پيامبر ) بگو كه در آن دو گناه بزرگ است در حالي كه نفع هايي ( نيز) براي مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (40) به همين معني اشاره شده است (41)
در مساله مورد بحث ، قاضي براساس اصل 167 ق . ا مكلف به رسيدگي و صدور حكم درباره دعواي مطروحه است ولي ، چنانچه گفته شد ،در قوانين موضوعه حكمي در اين باره يافت نمي شود . در احكام فقهي نيز به حكم روشن و صريحي در اين زمينه برخورد نكرده ايم و واضح است كه نمي توان از قاضي تكليفي را خارج از توان وي درخواست كرد. بر همين اساس ، ذيل اصل 167 به قاضي اجازه ،بلكه دستور داده است كه حكم قضيه را از ميان فتاواي معتبر يا منابع معتبر اسلامي بيابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراين بايد اين حكم كه چندان هم راحت به دست نمي آيد از پيش ، مطرح و بررسي شده باشد تا دست قاضي براي تطبيق واقعه بر مساله و تعيين حكم آن باز باشد .
شهيد اول دو نظر را مطرح كرده است : 1- تخيير شرعي 2 - توقف در حكم شرعي و تخيير عقلي در عمل . در واقع ، راي دوم به همان جهت است كه به هر حال ، بايد براي دعواي مطروح حكمي صادر كرد و آن را فيصله داد. به نظر مي رسد كه نتيجه هر دو نظر ، اختيار قاضي در انتخاب يكي از طرف هاست ولي در مساله مورد بحث ، تعيين يك نفر به عنوان مسئول جبران خسارت - با فرض فقدان هر گونه قرينه اي - چگونه ممكن است ؟
اكنون كه بحث به اين جا رسيد ،خوب است نظريه اي را درباره ترجيح يكي از احكام مشتبه مطرح كنيم كه ممكن است در مساله مورد نظر در اين تحقيق ،به عنوان مويد ،مورد استناد قرار گيرد. در زمينه تعارض مصلحت و مفسده احكام و ترجيح يكي از آنها، نظريه اي نيز از جانب شيخ انصاري مطرح شده است كه براساس آن ، در شبهه تحريميه ،اگر شارع به استناد دليلي خاص ، ارتكاب يكي از اطراف علم اجمالي را مجاز بداند و طرف ديگر را بدل از حكم واقعي ممنوع تلقي كند و - فقط - اجتناب از آن را كافي بداند ، در اين صورت نيازي به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالي وجود ندارد. (42)
نتيجه اين نظر آن است كه شارع و قانون گذار مي تواند در مرحله اجراي احكام دخالت كند و موافقت احتمالي با علم اجمالي را از طريق يكي از اطراف علم اجمالي بپذيرد و مصلحت انجام يكي از معلوم هاي اجمالي را جهت رعايت آن كافي بداند. بدين ترتيب ، اذن شارع در انجام يك حرام واقعي (البته اگر آن چه انجام مي شود حرام واقعي باشد) ، در حالي كه امر حلال واقعي را بدل و جانشين آن مي سازد ، قبيح نخواهد بود و مصلحت اين ترخيص و اجازه ،جبران كننده مفسده انجام حرام واقعي مي باشد .
در مساله مورد نظر نيز مصلحت اخذ خسارت از يكي از طرف هاي مورد نظر (كه احتمالاً مقصر واقعي نيست ) - با تشبيه شبهه تحريميه به دوران محذورين - مفسده ناشي از رها ساختن مقصر واقعي را جبران مي سازد . اين نظريه مبتني بر آن است كه علم اجمالي را مقتضي وجوب موافقت قطعي بدانيم نه علت تامه آن ، زيرا اگر علم اجمالي علت تامه براي وجوب موافقت قطعي با آن باشد ، ترخيص در ترك يكي از اطراف آن ، بي معني خواهد بود.
با اين حال ،بايد دانست كه نظريه اخير ، توسط آخوند خراساني ،مردود اعلام گرديده و گفته شده است كه اثر علم اجمالي نسبت به وجوب موافقت قطعي و نيز حرمت مخالفت يكسان است .
به زبان ديگر ، علم اجمالي يا هر دو تكليف را ايجاد مي كند يا هيچ كدام را به وجود نمي آورد ،لذا هيچ توجيهي براي تفكيك ميان وجوب موافقت قطعي و حرمت مخالفت قطعي وجود ندارد . (43)
پذيرش هر يك از اين نظريات ، به روشني در وضعيت دوران امر بين محذورين نيز موثر و قابل بررسي است .
بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه از اين راه نيز به حكم روشن و قاطعي دست نمي يابيم و بايد راههاي عمومي را در چنين مواردي بررسي كنيم.
12 - بررسي حكم مساله از راه قرعه
يكي از راههاي مورد نظر ، تعيين شخص مسئول توسط قرعه است . بر اين اساس ، قاضي بناچار و براي جبران خسارت زيان ديده كه به طور قطع و بر مبناي علم اجمالي لازم است انجام گيرد و نيز براي رهايي از ايرادهاي وارد بر نظريه اي كه صرفاً به علم اجمالي مستند باشد ،بايد يك نفر را به حكم قرعه ملزم به جبران نمايد . بريژه آن كه طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشكلي است .
به نظر برخي از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشكل ، يعني جايي كه دليل شرعي و قانوني معتبر براي خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههاي معتبر است (44) و خروج موارد متعددي از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعيف اعتبار آن نيست ؛ زيرا خارج بودن موارد مذكور ، نه به دليل تخصيص اكثر موارد ، كه قبيح و غير عقلايي است ، بلكه به دليل خروج تخصصي آنهاست ؛به اين معني كه موارد مذكور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلايل خاص ،از شمول آن بيرون آمده باشند. (45)
مولف كتاب هدايه المسترشدين نيز نظريه اي منسوب به برخي از فقهاي اماميه را نقل مي كند كه به موجب آن ، براي تعيين مصداق امر مجاز يا ممنوع ، از روش قرعه استفاده مي شود. به اعتقاد اين گروه ، قبل از تعيين مصاديق احكام به روش قرعه ،شخص مكلف ( در اين جا قاضي ) حق ارتكاب هيچ يك از اطراف علم اجمالي را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع مي گردد و ارتكاب مصداق مجاز ،مانعي نخواهد داشت (46)
با اين حال ، اين استدلال ، مورد پذيرش ديگران قرار نگرفته است و دلايل قاعده قرعه ضعيف و سست ارزيابي شده است (47)
در تاييد اين نظر بايد به مساله اجتماع چند سبب اشاره كرد. در اين مساله نيز با آنكه ميان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آراي متعددي صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجي ، ضمان سبب مقدم در تاثير ،ضمان سبب متاخر در تاثير و اشتراك در ضمان ؛ (48) ولي با اين حال هيچ يك از فقها نظريه قرعه را نپذيرفته است . يكي از فقهاي محقق مي گويد : ( … روشن گرديد كه حكم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجيح دادن يكي از آنها بر ديگري است نه اشتراك هر دو سبب در ضمان . در صورتي كه ضمان يكي از دو سبب ، ترجيح داده نشود ، حكم به قرعه يا تخيير در انتخاب يكي از آنها داده مي شود ولي هيچ فقيهي را كه يكي از اين دو راه اخير را پذيرفته باشد ،نمي يابيم ) (49)
13 - پرداخت خسارت از بودجه عمومي
يكي ديگر از راههاي قابل پيش بيني ، پرداخت خسارت از بيت المال و بودجه عمومي است . براي توجيه اين راي ، ممكن است گفته شود كه با تنقيح مناط از مسائل ديگر ، مانند هنگامي كه شخص بر اثر ازدحام جمعيت كشته مي شود و ديه او از بيت المال پرداخت مي گردد ، مي توان نظر داد كه خسارت مورد بررسي نيز كه ناشي از يكي از چند سبب احتمالي است از اين راه جبران شود يا آن كه به طور كلي ،قاعده اي عام براي اين گونه موارد استخراج گردد.
اين نظر نيز مورد انتقاد قرار گرفته است با اين استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بيت المال كه در منابع روايي وارد گرديده است ،نمي توان قاعده اي كلي استنباط كرد. به عبارت ديگر ، نمونه هاي مذكور از باب ( قضيه في واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقي مي گردد و تعميم حكم مندرج در آنها به ساير مسائل صحيح نيست . همچنين احكام مذكور ، بدان دليل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست يا به اشتباه قاضي در تعيين حكم مربوط مي شود ، از اهميت ويژه برخوردار بوده يا ناشي از تصدي امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسري نيست .
14 - عمل كردن به دو حكم متنافي
يكي از بحث هاي مطرح در مساله مورد بررسي اين است كه در صورت فقدان دليل اجتهادي براي تعيين حكم قضيه ، هر يك از سبب هاي محتمل ، - يعني هر يك از افرادي كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وي وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافي قرار داشته باشند. از يك سو ، حكم حرمت و ممنوعيت اخذ خسارت از هريك از مظنونان - بتنهايي - درباره آنها جاري است و از سوي ديگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زيان ديده مطرح مي باشد . سوال اين است كه آيا مي توان به گونه اي بين اين دو حكم ناشي از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداري كه ممكن است اجرا كرد؟
پيش از پاسخ به اين سوال ، بهتر است ديدگاه شهيد اول درباره عمل به دو حكم متنافي را مطالعه كنيم . ايشان درباره اين موضوع ، ضمن قاعده يكصدو دوازدهم دلايل خويش را اين گونه اظهار مي دارد :
( عمل نمودن به دو حكمي كه نسبت به يكديگر تنافي دارند ، در مسائل بسياري واقع مي گردد . دليل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از اين كه :
1 - اعمال دو امر متنافي ، غالباً از باب احتياط است .
2 - روايتي كه در قضيه عبدبن زمعه از پيامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ايشان فرمود : ( پسر از آن توست ، اي عبد بن زمعه ! زيرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و اي سوده ! خود را از او بپوشان ) (50)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتي به عتبه بي ابي وقاص مشاهده كرد ، اين بيان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنين ( سوده) (51) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در اين صورت سوده ، عمه فرزند تلقي مي گردد ) پيامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
3 - روايت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسي كه با كنيزش نزديكي كرده و بيگانه اي نيز با كنيز زنا كرده است ( و كنيز باردار شده ) ، در حالي كه نشانه اي درباره اين كه فرزند متعلق به صاحب كنيز نيست ، وجود نداشته باشد. در اين حال ، گفته شده است كه (كنيز را مي تواند بفروشد در حالي كه كودك را نمي تواند به فروش برساند ولي او را به مانند فرزندانش نيز ارث نمي دهد ) (52) و (53)
ايشان در ادامه ،اين مثال را ذكر مي كند كه اگر كسي درباره كودكي اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش مي باشد ،ولي نزديكي با زوجه اش را انكار نمايد ،فرزند به مرد ملحق مي گردد و با اين حال ، محصن بودن مرد اثبات نمي شود زيرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون اين كه نزديكي انجام شده باشد ،قابل تصور است (54)
از مطالعه دلايل ابراز شده براي امكان اعمال دو حكم كه يكديگر را نفي مي كنند چنين استنباط مي شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتياط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسي در مقاله حاضر ، اين احتياط ممكن نيست ، زيرا از يك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زيان ديده اقتضا مي كند كه به گونه اي ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالي ، اين ضرر تدارك گردد و از سوي ديگر ، تحميل غرامت به مسببان احتمالي ،نوعي ظلم در حق آنان - به دليل فقدان دليل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان مي باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتياط است .
ثانياً: در دليل دوم مذكور توسط شهيد اول ، دو نفر مطرح مي باشند كه حكم هر يك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وي ) . هر چند حكم هر يك ـ بتنهايي ـ زمينه حكم ديگر را برطرف مي كند ،به دليل جمع كردن ميان دو وجه مساله و رعايت احتياط ، تنها بخشي از آثار هر حكم درباره هر يك از آن دو اعمال مي گردد كه به طرف ديگر مربوط نباشد.
اين در حالي است كه در مساله ضمان سبب اجمالي ، نسبت به هر يك از مسببان احتمالي دو حكم احتمالي ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالي هر يك از مسببان احتمالي با حكم ديگري تفاوتي ندارد و موضوع حكم دقيقاً يكي ، يعني ضمان خسارت ها وارده ، مي باشد.
ثالثاً : هر چند در دليل سوم ، شهيد اول تنها يك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهري و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ايشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضيحات پيشين روشن مي شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نيست ؛ بلكه درباره هر شخص مظنون ، دو حكم متناقض - يعني ضمان و عدم ضمان - مطرح است و اين گونه نيست كه بتوان هر دو حكم را درباره يك شخص اجرا و اعمال كرد.
بدين ترتيب ، به نظر مي رسد كه مساله مورد بررسي از دايره و قلمرو اين بحث خارج است و نمي توان آن را از اين ديدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.
15 - ديدگاه حقوق موضوعه ، مسئوليت مشترك يا تضامني
در حقوق موضوعه نيز با آن كه رابطه عليت ميان عمل هيچ يك از خواندگان با تلف احراز نمي شود ولي در پاره اي از قوانين خارجي مانند م .830 ق.م. آلمان و.م.719 ق.م. ژاپن وم.137 ق.م. لهستان ،براي آنان مسئوليت جمعي و تضامني مقرر شده است (55)
در نظام حقوقي فرانسه ،وضع متفاوت است . (56) در حالي كه قانون فرانسه در اين باره حكمي ندارد. رويه قضايي اين كشور شركت داشتن در گروهي را كه خطا توسط يكي از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصير مشترك دانسته و همانند جايي كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصيري را مرتكب مي شوند ، در اين مساله نيز تمام اعضاي گروه را مسئول مي شمرد ، زيرا عمل آنها محيط خطرناكي را فراهم آورده است . اين نظر يادآور نظريه ريسك ( ايجاد خطر) درباره مبناي مسئوليت مدني است كه البته به طور مطلق پذيرفته نشده است . بعلاوه ، پذيرش اين پاسخ از آن جايي مشكل است كه - دست كم - در پاره اي از مثال ها ، خود عمل ارتكابي توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همين دليل نمي توان آنها را مقصر قلمداد كرد.
در برابر رويه قضايي ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصيت حقوقي ، گروهي را كه از ديدگاه جامعه شناسي به عنوان يك جامعه شناخته شده نيست ، در جهان حقوق به رسميت بشناسند. لذا بر اين اساس ، حكم صادر كرده و اعضاي تشكيل دهنده اين شخصيت حقوقي فرضي را مسئول جبران خسارت هاي وارد به ثالث تلقي كرده اند. (57) ولي بايد از اين نويسندگان سوال كرد كه اگر شناسايي عامل واقعي ورود خسارت ، تا اين حد ،دچار ابهام و ترديد نمي گرديد باز هم شخصيت حقوقي اجتماع نامبرده را كه هيچ قصدي در ايجاد آن ،به عنوان واحدي حقوقي ، وجود نداشته و هيچ رسميتي نيز از سوي منابع حقوقي ندارد ، مسئول جبران خسارت مي دانستند يا عامل واقعي را ؟
چنين به نظر مي رسد كه هر چند نتايج اين نظريات براي جبران خسارت و جلوگيري از هرج و مرج حقوقي موثر است ،مبناي آنها را به دشواري مي توان در نظريات كلاسيك يافت.
16 - اماره مسئوليت
برخي ديگر از حقوق دانان ، مسئوليت افراد مذكور را مبتني بر ( اماره مسئوليت ) دانسته اند ، اماره اي عليه هر يك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زيان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بري الذمه خواهند شد و به منظور توجيه آن نيز توزيع منصفانه بار اثبات دعوي را مطرح ساخته اند. (58) به نظر مي رسد كه اين اماره نه جنبه قانوني دارد و نه جنبه قضايي ، زيرا چنين اماره اي در هيچ متن قانوني يافت نمي شود و هنگام رسيدگي قضايي نيز ، اين علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحيه تمام خواندگان وارد نشده است . صحيح است كه خواهان مي تواند اثبات كند كه ضرر از ناحيه شكارچيان - مثلاًبه او وارد شده است و همين دليل - اگر هر يك از افراد بتنهايي اقدام كرده باشد - كافي به نظر مي رسد و اين امر يك نوع علم اجمالي براي قاضي ايجاد مي كند ولي با تمام اين اوصاف ، دليل معتبري براي توزيع خسارت محسوب نمي گردد. از سوي ديگر ، در اين نظريه با نوعي دور منطقي مواجه مي باشيم . زيرا از يك طرف ، اماره مسئوليت را قبول مي كنيم تا بار اثبات دعوي به طور منصفانه ميان خواندگان تقسيم گردد و از طرف ديگر ، توزيع منصفانه را امري وجداني و ضروري تلقي مي كنيم تا بتوان اعتبار اماره مسئوليت را ثابت كرد.
17 - جمع بندي آراء
از بررسي آرا مي توان نتيجه گرفت كه هدف اصلي ، جبران عادلانه ضرري است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالي معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هيچ يك از نظريه ها در اثبات رابطه سببيت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافي نيست و ذهن را قانع نمي سازد. به نظر برخي از حقوق دانان در مجموع ، هنگامي مي توان مسئوليت جمعي براي آن گروه تصور كرد كه شرايط زير وجود داشته باشد :
1 - علم اجمالي نسبت به اينكه سبب واقعي در ميان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراين صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نيست .
2 - گروهي كه سبب در ميان آن است ، تعداد محدود و مشخصي داشته باشد ، به گونه اي كه بتوان تمام اعضاي آن را شناخت ؛ زيرا در اين صورت است كه ظن به اضرار معنا پيدا مي كند.
3 - اقدام زيانبار افراد گروه ، مانند تيراندازي در شكار ، به طور همزمان صورت پذيرد ، زيرا تنها در اين وضعيت مي توان - براي مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعي محسوب كرد.
ديوان كشور فرانسه بر مبناي بند يك از ماده 1384 ق.م. تيراندازي گروهي و همزمان را در حكم يك خط آتش مشترك و زيانبار شمرده است تمام تيراندازان را مسئول مي داند ، زيرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت ديگر ، اتلاف به وسيله خط آتش مشترك وواحدي صورت پيذيرفته كه همه در ايجاد آن دخالت داشته اند. (59)
با اين حال ، به نظر نگارنده . شرايط نخست و دوم همان ويژگيهاي مساله در منطق فقهي است كه در ابتدا ذكر گرديد. بدين معني كه شرط اول ، بياني ديگر از وجود علم اجمالي و شرط دوم ،بيانگر ويژگي شبهه محصوره است . شرط سوم ، نيز در مقابل توضيح ويژگي اين نوع مسائل ، يعني اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعي در ميان جمعي محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، يك عمل واحد جمعي تلقي گردد ، اين امر فرضيه اي بيش نيست كه فاقد دليل اثباتي است و صرفاً به منظور توجيه ذهني مسئوليت مشترك ابراز گرديده است ، در حالي كه هدف اصلي ، يافتن مبنايي واقعي در فقه و حقوق براي تعيين حكم مربوط مي باشد.
18 - راه حل نهايي فقهي ، اعمال ولايت حاكم شرع در فقه نيز ، در صورتي كه قاضي نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند يكي از راه حل هاي نهايي استناد به ولايت قاضي شرع است كه بر اين اساس ، وي مي تواند حكم به توزيع جبران خسارت هاي وارد شده كند. در اين صورت ، او مي تواند براي جلوگيري از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئوليت مشترك براي خواندگان ، هر يك را مسئول جبران نسبتي مساوي از خسارت تلقي كند. (60)
صاحب كتاب عناوين موارد متعددي را به عنوان مثال ذكر مي كند كه فقها معتقدند در اين گونه موارد ، حاكم از باب ولايت خويش دخالت و تصرف مي كند ،مانند ولايت او در مال امام (ع) و تركه كسي كه وارث ندارد ، ولايت در اجراي حدود و در قضاوت كردن ميان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غايب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبير ايشان ، فقها در اين گونه موارد ، به عموميت ادله اي كه دال بر ولايت حاكم شرع است ، استناد مي كنند. (61) و در اين صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالي در مساله مورد بررسي ،مي تواند يكي از اقدامات حاكم شرع جهت اجراي حكم لزوم جبران خسارت باشد.
شهيد اول ، معيار و ضابطه ولايت حاكم را هر قضيه اي مي داند كه در آن نسبت به اثبات يا نفي يا كيفيت چيزي نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنين در هر موردي كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه يا نياز به تعيين قيمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، يا در موردي كه بايد مهلتي تعيين گردد ، مانند ايلاء و ظهار ، اين امور به حاكم غايب ،مانند وديعه ها و اموال پيدا شده ، از اختيارات حاكم است (62)
ملا احمد نراقي نيز دو وظيفه كلي براي حاكم بر مي شمرد :
1 - هر وظيفه اي كه پيامبر (ص) يا امام (ع) داشته ، حاكم نيز دارد مگر آن چه به دليل خاص استثناء شود
2 - هر كاري كه به امور دنيوي يا اخروي مردم مربوط باشد و بناچار بايد انجام شود و عقلاً يا عادتاً نمي توان از انجام آنها گريخت . البته در صورتي كه زندگي يا معاد يكي يا گروهي از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور ديني يا دنيوي شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفي ضرر يا ضرر ، نفي عسر و حرج ، نفي ايجاد فساد به ضرر مسلمانان ، يا به هر دليل ديگري يا اذن شارع براي ورود در آن رسيده باشد و براي يك شخص يا گروهي معين يا نامعين ،تكليفي قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بي آنكه امر مورد تكليف يا اذن ، شناخته شده باشد. اينها از وظايف فقيه است (63)
بدين ترتيب مي توان ، و بلكه بايد ، تعيين تكليف نهايي در مساله ضمان سبب مجمل را نيز به قاضي و حاكم شرع واگذار كرد.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مسئولیت مدنی جبران خسارت

 

مسئوليت مدني تكليف به جبران خسارت وارد به اشخاص است كه منشأ آن عدم اجراي قرارداد ، زيان ناشي از جرم يا شبه جرم مي باشد. اگر نقض تكليف و ضرر ناشي از آن به زيان زننده قابل استناد باشد مسئوليت مدني ايجاد مي شود ولي اگر تقصير و اقدام متعهد له يا زيان ديده درميان باشد و يا هشدار كافي و مؤثر به زيان ديده داده شده باشد و يا اگر عامل زيان با حسن نيت بوده و قصد احسان داشته باشد و يا عدم مسئوليت شرط شده باشد , متعهد از مسئوليت معاف خواهد بود.



با توجه به اين كه در كشور ما در باره شرط عدم مسؤو ليت و حقوق مصرف كننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهميت مضاعفي مي يابد. با توجه به اين كه تحقيقات انجام شده عليرغم زحمات بسيار نويسندگان آنها تمامي سؤالات را پاسخ نمي دهد . در این مقاله سعی شده با توجه بيشتر به متون فقهي در تكميل اين تحقيقات، گامي هر چند كوچك برداشته شود.
از جمله سؤالاتي كه در اين باره قابل طرح است، عبارت است از:
1. آيا شرط عدم مسؤليت, مصداق اسقاط ما لم يجب و در نتيجه باطل نيست؟
2. آيا شرط عدم مسئوليت, نسبت به مسئوليت قهري نيز قابل قبول است ؟
3. در صورتي كه فروشنده با سوء نيت عيب را مخفي نموده و شرط عدم مسئوليت نمايد و يا متعهد مرتكب تقصير عمد و در حكم عمد گردد تيز شرط عدم مسئوليت نافذ است ؟
4. تاثير بطلان شرط عدم مسئوليت, بر قرارداد چيست ؟
در اين مقاله ادله فقهي و حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت را بر شمرده ايم و سپس از قانون و رويه قضايي به عنوان ابزارهاي مقابله با درج بی رويه شرط عدم مسؤوليت ياد کرده ايم .در ادامه, قصد مشروط عليه و معقول بودن و ساير شروط نفوذ شرط عدم مسئوليت نيز احصاء شده اند و در پايان آثار شرط و نيز اثر بطلان شرط بر عقد بررسي گرديده است .
گفتار اول : مفهوم و ماهيت شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت، شرطي است كه به موجب آن مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد
1. شرط عدم مسئوليت و مفاهيم مشابه
براي تمييز و شناخت دقيق تر شرط عدم مسئوليت به بيان تفاوتهاي آن با ساير مفاهيم مشابه مي‌پردازيم:
الف - شرط عدم مسئوليت و وجه التزام
يكي از روش هاي تعيين ميزان مسئوليت، وجه التزام است كه بر اساس آن طرفين به طور قاطع ميزان خسارت خسارت را معين مي‌كنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئوليت بايد گفت كه: وجه التزام ميزان خسارت را به طور مقطوع تعيين مي‌نمايد؛ ولي شرط محدود كننده و معافيت از مسئوليت، حداكثر ميزان خسارت يا عدم لزوم جبران خسارت را معين مي‌نمايد.
مشابهت بين اين دو زماني آشكار مي‌شود كه طرفين براي تخلف از قرارداد، مبلغي قيد نمايند ولي مشخص نكنند كه آيا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است يا اين كه حداكثر ميزان مسئوليت را تعيين كرده اند. در اين وضعيت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضيه بايد معلوم نمايد كه قصد طرفين وجه التزام بوده است يا اين كه مي‌خواسته اند مسئوليت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمايند.
ب - شرط عدم مسئوليت وشرط كاهش تعهد مديون:
برخي نويسندگان تفاوتي بين شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئوليت ننهاده اند
تفاوتهاي بين اين دو را مي‌توان چنين خلاصه كرد:
1ـ در اعتبار شرط كاهش تعهد ترديد كمتري وجود دارد، ولي اعتبار شرط كاهش و عدم مسئوليت محل گفت وگو است.
2ـ محدوديتها و موانع شرط عدم مسئوليت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نيز ادامه دارد و عدم ارتكاب تقصير سنگين شرط است ولي در مورد شرط عدم تعهد محدوديت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع ديگري ندارد.
ج - شرط عدم مسئوليت و بيمه مسئوليت
در بيمه مسئوليت، مسئوليت فاعل زيان برخلاف شرط عدم مسئوليت زائل نمي‌گردد. به عبارت ديگر در بيمه مسئوليت متضرر از عقد اصلي خسارتش جبران مي‌شود در واقع تاكيد برمسئوليت مديون است و متضرر را حمايت مي‌كند ولي شرط عدم مسئوليت موجب حرمان زيان ديده و معافيت مسئول و مرتكب مي‌باشد.
ه - شرط محدودكننده مسئوليت ومحدوديت مسئوليت به وسيله قانون
در برخي موارد قانون، مسئوليت شخص مسئول را محدود و معين مي‌كند. در اين موارد بدون اين كه طرفين قرارداد، توافق نمايند، ميزان مسئوليت به وسيله قانون محدود مي‌گردد. به عنوان مثال در بند 5 از ماده 55 قانون دريايي ايران آمده است: متصدي باربري يا كشتي هيچ كدام در مورد فقدان و يا خسارت وارده بر كالا مسئوليتي زائد بر 20 ميليون ريال براي هر بسته كالا و يا واحد آن نخواهد داشت، مگر اين كه نوع و ارزش اين گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار اظهار گرديده و در بارنامه دريايي نيز قيد شده باشد.
و - اذن و عدم مسئوليت
بايد توجه داشت اذن في نفسه موجب سقوط ضمان نيست؛ مگر به قرينه يا تصريح ضمان نفي شده باشد ولي هرگونه شرط عدم مسئوليت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بين اين دو عموم وخصوص من وجه است ؛ يعني شرط عدم مسئوليت مستلزم وجود اذن است ولي وجود اذن دلالت بر عدم مسئوليت ندارد.
ز- تبري، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفيد معني معاف شدن است. فرق اصلي تبري و ابراء در آن است كه در ابراء ، طلبكار داوطلبانه و پس از ايجاد دين آن را اسقاط مي كند ولي در تبري ، متعاملين با يكديگر بر سر عدم مسئوليت توافق مي كنند.
2. انواع شروط معافيت از مسئوليت و محدودكننده آن
معافيت از مسئوليت را به انحاء مختلف مي‌توان در قرار داد درج نمود گاهي با توسعه يا تضييق قوه قاهره و گاهي نيز نوع مسوليت يا ميزان و مبلغ آن تعيين و تحديد مي‌گردد و همچنين شرط كاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسوليت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نيز در زمره آنهاست .
الف - شرط توسعه و تضييق قوه قاهره
اينگونه شروط به جاي اين كه قوه قاهره را با حذف يكي از ويژگي هاي آن توسعه دهد حوادث معين را در حكم قوه قاهره قرارمي دهد . از چنين شروطي به عنوان شرط استثناي بعضي اسباب عدم اجرا تعبير مي‌كنند و معني شرط اين است كه متعهد در برخي موارد استثنايي مسئول اجرا نشدن قرارداد نياشد مانند اين كه در قرارداد حمل و نقل شرط شود متصدي ضامن تلف كالا در صورت بروز دزدي يا حريق نيست ، يا در قرارداد پيمانكاري شرط شود متعهد مسئول تاخير ناشي از طغيان پيش بيني شده رو دخانه نيست.
شرط كاهش مسئوليت ممكن است قوه قاهره را توسعه دهد مثلا غير قابل پيش بيني بودن را از شرايط حذف كند. در اين صورت بدون وجود شرايط كامل قوه قاهره، مطابق قرارداد احكام و اوصاف قوه قاهره بر آن بار مي‌شود.
ب -شرط تحديد نوع مسئوليت و ميزان يا مبلغ آن
ممكن است شرط شود مديون فقط مسئول خسارت مادي باشد و خسارات عدم النفع يا زيان معنوي به عهده او نباشد و يا مبلغ معيني به عنوان سقف خسارت پيش بيني شود يا بخشي از كرايه كاهش يابد. (ن. ك ماده 509و517ق. م) به طور مثال: شركت راه آهن ميزان مسئوليت خود را به اين روش محدود مي‌كند كه در صورت تاخير بيش از مدت تعين شده 50 درصد كرايه به مسافر عودت داده مي شود
ج - شرط كاهش مدّتِ اقامه¬ي دعوا (تحديد مرورزمان)
محدود كردن مدت اقامه دعوا گامي‌است در جهت تحكيم قراردادها و كاستن نزاع ها و دعاوي حقوقي و افزايش امنيت حقوقي از اين رو اين شرط نه تنها مخالفتي با قانون و نظم عمومي‌ندارد بلكه بايد آن را تامين كننده نظم عمومي ‌دانست.. بديهي است در صورتي كه شرط كوتاه كننده مدت مرور زمان به وسيله قانون منع شود چنين شرطي باطل خواهد بود.
د- شرط عدم مسوليت نسبت به اعمال خيارات
ممكن است بتوان شرط اسقاط خيارات موضوع ماده 448 را يكي از مصاديق شرط عدم مسئوليت بر شمرد اين شرط امروزه در بسياري ازقولنامه ها واسناد به صورت رسم القباله درج مي‌شود. و حتي دفاتر اسناد رسمي‌ به موجب بخشنامه1093 – 35126 صادره از سازمان ثبت مكلفند كافه خيارات را از متعاملين سلب نمايند. برخي نويسندگان شرط اسقاط كافه خيارات را بي اساس دانسته اند. برخي ديگر شرط سقوط خيار تفليس را با نظم عمومي‌ مغاير دانسته و شرط را بي اثر تلقي نموده اند. سقوط خيار تدليس نيز با مخالفت جدي تر حقوقدان ها مواجه شده است.
نگارنده علي رغم فحص بسيار، نص فقهی دال بر صحت شرط اسقاط كافه خيارات نيافته است ؛ شرط اسقاط خيارات را که ماده448 پيش بينی نموده است شامل برخي خيارات، مانند: خيار مجلس و تأخير می گردد و نمي‌توان شامل خيارات تدليس، تفليس و نيز خيار رؤيت دانست؛با توجه به رواج شرط عدم مسئوليت نسبت به عيوب وشرط اسقاط كافه خيارات شايسته است دادگاه ها در هنگام رسيدگي به دعاوي مطروحه صرفا به استناد درج شرط، دعوي مشروط عليه را رد ننمايند و به مسأله لزوم تفهيم به مشروط عليه و اوضاع و احوال قرارداد و معقول بودن شرط توجه نمايند ، به اين موضوع در حقوق انگليس توجه ويژه اي مي شود و در هنگام درج شرط معافيت، تفهيم به مشروط عليه را در مرحله انعقاد شرط و عقد لازم مي داند .
گفتار دوم: مباني صحت و بطلان شرط عدم مسئوليت
1. مباني صحت شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئوليت به استناد ادله و مباني فقهي و حقوقي اين شرط را صحيح دانسه اند كه اين ادله را بررسي مي نماييم .
1ـ1.مباني حقوقي صحت شرط عدم مسئوليت
براي توجيه حقوقي شرط به اصل آزادي اراده ، عرف و برخي قوانين مي توان استناد نمود.
الف. ماده 386 قانون تجارت
قانون تجارت كشور گر چه عدم مسئوليت كلي متصدي حمل ونقل را قبول نكرده ولي انتهاي ماده 386 مقرر داشته است : «قرارداد طرفين مي‌تواند برميزان خسارت مبلغي كمتر يا زيادتر از قيمت مال التجاره معين كند. » لذا به اين ترتيب متصدي حمل ونقل مي‌تواند با تعيين مبلغ كمي‌ خود را از قيد مسئوليت رها كند.به عبارت ديگر شرط كاهش مسئوليت مورد قبول واقع شده است .
ب- ماده 381 قانون تجارت
در اين ماده مقرر گرديده است «اگر عدل بندي عيب ظاهر داشته باشد ومتصدي حمل و نقل بار بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد مسئول آواري خواهد بود. » بنابراين متصدي حمل ونقل درصورتي مسوول آواري خواهد بود كه مال را بدون قيد عدم مسئوليت قبول كرده باشد و مفهوم مخالف آن چنين است كه در صورت قبولي با قيد عدم مسئوليت مسئول آواري نخواهد بود.
ج - ماده 230 قانون مدني
اين ماده مقرر مي‌دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد كه در صورت تخلف متخلف مبلغي به عنوان خسارت تاديه نمايد حاكم نمي‌تواند او را به بيشتر يا كمتر از آنچه ملزم شده است محكوم كند.
بنابراين پذيرش وجه التزام نيز به نوعي پذيرش شرط عدم مسئوليت تلقي مي‌گردد. با تعيين وجه التزام متعهد خود را از مسئوليت بيشتر، معاف مي‌كند و از اين بابت نوعي شرط عدم مسئوليت شمرده مي‌شود و با وجود تفاوت بين شرط عدم مسئوليت و وجه التزام، درحالي كه ميزان خسارتي كه وارد مي‌شود از مبلغ وجه التزام بيشتر باشد با شرط عدم مسئوليت منطبق مي‌گردد.
د – ماده 436 قانون مدني
ماده 436 قانون مدني جنين مقرر نموده است كه « اگر بايع از عيوب مبيع تبري كرده باشد به اين كه عهده عيوب را از خود سلب كرده يا با تمام عيوب بفروشد مشتري در صورت ظهور عيب حق رجوع به بايع نخواهد داشت».
در اين ماده امكان سلب نمون مسئوليت عيوب كالا پيش بيني شده است و اين ماده شرط عدم مسئوليت را صحيح دانسته است .
ه - ماده 448 قانون مدني
طبق ماده 448 قانون مدني: «سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي‌توان ضمن عقد شرط نمود». در صورتي كه طرفين معامله سقوط خيارات را شرط نمايند، در واقع مسئوليت خود را از اين بابت سلب نموده اند. بنابراين شرط سقوط تمام يا برخي ازخيارات نوعي شرط عدم مسئوليت مي‌باشد.
و - مواد 752 و 754 قانون مدني
طبق ماده 752 قانون مدني: «صلح ممكن است يا در مورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيري از تنازع احتمالي در مورد معامله وغيرآن واقع شود. » بنابراين وقوع تنازع ضرورتي ندارد و اگر زمينه ايجاد دعوا باشد با انعقاد صلح از بروز نزاع پيش گيري مي‌شود . شرط عدم مسئوليت نوعي صلح و مشروع خواهدبود، منتهي همانطوركه در ماده 754 مقررشده است هر صلح نافذ است جز صلح بر امري كه غيرمشروع باشد.
ز - مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامي
برابر ماده 322 قانون مجازات اسلامي: «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود ». مقنن در اين ماده شرط عدم مسئوليت و برائت بين بيمار و معالجه كننده را مورد قبول دانسته است. از مواد قانوني كه به آنها اشاره شد مي توان صحت شرط عدم مسئوليت را استفاده كرد ولي در بند 8 ماده54 قانون دريايي شرط عدم مسئوليت باطل دانسته شده است، در اين ماده مقرر شده است : « قيد هر گونه شرط يا توافق در قرارداد باربري ، به منظور سلب مسئوليت متصدي باربري يا كشتي يا محدود كردن مسئوليت مزبور ، در مورد فقدان بار يا خسارات وارده به آن ناشي از غفلت و تقصير و يا تسامح در انجام وظايف و تعهدات مصرحه در اين فصل باطل و بلا اثر خواهد بود » .
بايد توجه داشت كه ماده 54 شرط عدم مسئوليت را به طور كلي باطل ندانسته است بلكه مقنن در صدد آن بوده است تا از فرار متصدي باربري از مسئوليت اجراي تكاليف قانوني مصرح در قانون جلوگيري كند و شرط عدم مسئوليت نسبت به آنها را بلا اثر دانسته است و حتي خود اين ماده مي تواند دليل پذيرش صحت شرط عدم مسئوليت باشد چرا كه ممكن است شرط عدم مسئوليت نيز در صورت غير منصفانه بودن ، تحميلي بودن و غرري شدن و برخي شرايط ديگر باطل و غير قابل استناد باشد. .
2ـ1. مباني فقهي صحت
برخي نويسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان يا برائت از ضمان در فقه باطلند و دليل اين بطلان را نزد فقيهان بيم مخالفت شرط با نظم عمومي‌دانسته وگفته است فقها در پاره اي موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشك و بيمار چنين شرطي را درست انگاشته اند. اما در پاسخ بايد گفت: مصاديق بسياري از شروط عدم مسئوليت در فقه صحيح دانسته شده و ازسوي ديگر نص صريحي مبني بر بطلان شرط عدم مسئوليت وجود ندارد بجز اشكال «اسقاط ما لم يجب» كه برخي فقها مطرح نموده اند و البته اين اشكال مورد قبول برخي ديگر نمي‌باشد .
در روايت سكوني ، امام صادق (ع) فرمود: اميرالمومنين (ع) فرمود: هركس طبابت مي كند يا به معالجه حيوان مي پردازد از وليش برائت اخذ كند و الا ضامن است. اين روايت مختص ضمان ديه نيست بلكه شامل ضمان اموال نيز مي‌شود چرا كه شامل دامپزشك هم شده است. علاوه بر روايات مذكور به قاعده شروط و قاعده سلطنت براموال مي توان استناد كرد. برخي نويسندگان در اثبات صحت شرط عدم مسئوليت پزشك به قاعده شروط استناد كرده و نوشته اند: « قاعده المومنون عند شروطهم» تجويز مينمايد پزشك در ضمن عقد اجاره خدمات خود تبري از مسئوليت را شرط كند و به تعبير روشن تر همانگونه كه مي‌توان در ضمن قرارداد معامله تمام خيارات را اسقاط كرد و در حالي كه بعضي ازخيارات مدتي بعد از معامله تحقق مي‌يابد ولي چون با انجام معامله زمينه آن فراهم شده است مي‌توان ضمناً آن را اسقاط كرد.
پذيرش عرف و نيازجامعه
با وجود شرط عدم مسئوليت بهاء خدمات و نيز قيمت مورد معامله كاهش مي‌يابد وعرف نيز شرط عدم مسئوليت را پذيرفته است چرا كه نباز جامعه چنين اقتضا دارد و از نتايج حاصل از درج چنين شرطي كه گاهي با هدف كاهش دعاوي وجلوگيري از نزاع در معاملات پيش بيني ودرج مي‌گردد وگاهي نيز فقدان چنين شرطي كه ممكن است با كاهش رغبت به ارئه برخي خدمات منجر گردد زمينه را براي پذيرش عرف فراهم مي‌سازد به طور مثال با توجه به نيازعمومي ‌به معالجه اگر شرط برائت پزشك پذيرفته نشود پزشكان از معالجه خودداري مي‌نمايند و ازخوف مسئوليت به جراحي و اعمال مخاطره آميزپزشكي مبادرت نمي‌نمايند. و همانطور كه برخي فقها گفته اند: «مشهور بين اصحاب آن است كه ابراء قبل از معالجه صحيح است و روايات نيز اين موضوع را تجويز نموده است. .
2. مباني عدم صحت شرط عدم مسئوليت
برخي در مخالفت با شرط عدم مسئوليت اشكالاتي را مطرح نموده اند كه به آن اشاره مي‌نماييم.
الف - شرط عدم مسئوليت موجب اختياري شدن اجراي تعهد است
در اين حالت شرط عدم مسئوليت ممكن است چنين تصوير شود كه فرد در عين حاليكه در قرارداد متعهد مي‌شود شرط كند نسبت به انجام تعهد مسئوليتي نداشته باشد و چنين شرطي نوعي شرط ارادي است كه اجراي قراداد و يا عدم آن با اراده يك طرف قرارداد منوط گرداند و تعهد جوهرخود يعني التزام را از دست مي‌دهد در نتيجه شرط خلاف مقتضاي عقد است؛ يا به تعبير برخي نويسندگان، شرط عدم مسئوليت متعهد متخلف با نتيجه تعهد كه پيدايش تكليف همراه با ضمانت اجراست ، تضاد دارد و تعهد مفهوم حقوقي خود را از دست مي دهد .
در پاسخ به اين اشكال بايد گفت: در صورتي كه شرط عدم مسئوليت را باطل بدانيم همان هدفي را كه متعهد له خواسته است تامين مي‌گردد و قرارداد اجرا نشده مي‌ماند.
ب - شرط عدم مسئوليت يا برائت اسقاط مالم يجب است.
اسقاط ما لم يجب را برخي نويسندگان باطل دانسته اند و از آنجا كه شرط عدم مسئوليت را نيز اسقاط مالم يجب مي‌دانند، نتيجه مي گيرند كه شرط عدم مسئوليت نيز باطل است. ولي بايد توجه داشت كه در مورد اسقاط ما لم يجب استدلال به بطلان فاقد استحكام بوده و متكي به نص نمي‌باشد
گفتار سوم : احكام شرط عدم مسئوليت و آثار آن
1. شرايط نفوذ شرط عدم مسئوليت
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.
الف - وجود قصد
شرط عدم مسئوليت وقتي مي‌توان موثر باشد كه مقصود متعاملين بوده و هردو از آن آگاه باشند. صورت ديگر شرط عدم مسئوليت در قالب ايقاع شرط عدم مسئوليت تنها با اراده مديون يا متعهد مي‌باشد. يكي ازمهمترين اين موارد حالتي است كه متعهد در تعهد به نفع ثالث در قبال عدم انجام آن شرط عدم مسئوليت يا تحديد مسئوليت مي‌كند. در اين موارد ثالث نمي‌تواند اجراي تعهد به نفع خود را مطالبه نمايد و شرط تحديد مسئوليت يا عدم مسئوليت درقبال ثالث را ناديده انگارد ؛ زيرا در اينصورت در واقع متعهد به تعهدي كه نخواسته پاي بند و ملتزم مي‌گردد.
فرض ديگري كه ممكن است شبيه شرط عدم مسئوليت به اراده يكجانبه تصور شود. فرضي است كه توليد كننده محدوديت ها و خطرات ناشي از به كارگيري كالا را به نحو متعارف به خريدار گوشزد و ضميمه كالا نمايد. ولي به نظر مي رسد عدم مسئوليت در اين قبيل موارد نيز از باب قاعده اقدام قابل تحليل است زيرا كه خريدار علي رغم هشدار و تحذير عليه خود اقدام نموده و هشدار را ناديده انگاشته است.
ب - معقول بودن و رعايت اصل قسط
شرط عدم مسئوليت بايد منصفانه و معقول باشد و مهمترين معيارهاي معقوليت آن است كه بايد معناي واضح داشته و معلوم باشد و به طور خاص و نه كلي مشخص شود لذا شرايط معافيتي كه با تعبير«هرگونه ضرر» يا «هرگونه عيب» مطرح مي‌شود معقول نيست. چرا كه زمينه سوءاستفاده از حق و بي عدالتي و بر هم خوردن تعادل قرارداد فراهم مي‌گردد و به فريب و تعدي به طرف ديگر معامله مي‌انجامد.
ج - عدم مخالفت با قوانين حمايتي
در مواردي مقنن براي حمايت از مصرف كننده يا فرد غيرحرفه اي وگيرنده خدمات شرط عدم مسئوليت را غير معتبردانسته است. مثلاً ماده 669 قانون موجبات و عقود لبنان هر نوع قرارداد كه مسئوليت مهندس يا بنا را از عيوب ساختمان رفع و سلب نمايد يا حتي تخفيف دهد مجاز ندانسته است.
در ايران ماده 5- لايحه حمايت از حقوق مصرف كنندگان كه به منظور تامين حمايت دولت از حقوق مصرف كنندگان تهيه و به مجلس ارائه شده است، مقرر نموده است كليه عرضه كنندگان وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي، كالاهاي مصرفي بادوام مكلفند ورقه تضمين نامه كه در بردارنده مدت و نوع تضمين كالاها باشد، همراه صورت حساب فروش ارائه نمايد و در تبصره 3 همان ماده تصريح نموده است شرط عدم مسئوليت تضمين يا تحصيل برائت از ضمان (گارانتي )توسط عرضه كنندگان باطل و بلا اثر مي‌باشد.
د- عدم علم به عيب و كتمان آن
فروشنده حرفه اي نسبت به عيوب عالم فرض مي‌گردد چرا كه شخصي كه به طور حرفه اي در زمينه اي فعاليت مي‌كند بدون آگاهي كامل نبايد اقدام نمايد و نتيجه مترتب برتشبيه فروشنده حرفه اي به كسي كه عالم به عيب است آن است كه شروط كاهش يا اسقاط مسئوليت او باطل است.
ه - عدم ارتكاب عمد يا تقصير سنگين
نمي‌توان پذيرفت كسي كه به عمد و به قصد اضرار يا با عمل در حكم عمد باعث ورود خسارت گرديده خود را با شرط عدم مسئوليت از جبران خسارت معاف سازد بنابر اين اگر در قراردادي شرط عدم مسئوليت شود و نسبت به شمول آن شرط به صورت وقوع تقصير سنگين از جانب متعهد سكوت اختيار كنند وجود شرط مذكور مانع مسئوليت متعهد و ضامن او نمي‌شود يعني مدلول آن شرط، تقصير سنگين را شامل نمي‌شود. تقصير سنگين در برخي موارد از جمله شرط عدم مسئوليت، معادل تقصير عمدي بشمار مي‌آيد. به نظر مي رسد اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به نقض عمدي قرارداد و اضرار عمدي باشد ، صحيح نيست ولي اگر شرط عدم مسؤوليت ناظر به تقصير سنگين باشد و در اوضاع و احوال قرارداد پذيرش آن عرفأ معقول باشد بجز آسيبهاي وارده به جسم و به شرط آنكه آلوده به تدليس و سوء نيت نباشد بتوان آن را پذيرفت .
2. قلمرو شرط عدم مسئوليت
موافقين شرط عدم مسئو ليت در امكان درج و انعقاد شرط عدم مسئو ليت نسبت به مسئوليت قرار دادي ترديدي ندارند ولي راجع به شمول شرط به مسئوليت قهري ترديد شده است .
الف - شرط عدم مسئوليت نسبت به مسئوليت غيرقرادادي
منتقدين به اسقاط مسئوليت قهري گفته اند شرط عدم مسئوليت هرگز نمي‌تواند مسئوليت قهري را از بين ببرد زيرا برائت در اين موارد خلاف نظم عمومي ‌و باطل است. بايد توجه داشت كه از امكان صلح براي جلوگيري ازنزاع احتمالي درمورد معامله وغيرآن كه درماده 752 قانون مدني مقررشده است . مي‌توان صحت شرط عدم مسئوليت را پذيرفت .
سوالي كه مطرح مي‌شود آن است كه اگرشرط عدم مسئوليت در قراردادي درج شود مسئوليت قهري باقي است يا مسئوليت قهري نيز از بين مي‌رود؟
يكي از نويسندگان معتقد است: اگر مديون به موجب شرطي از مسئوليت قراردادي معاف شده باشد اگر خود را ميان مسئوليت قراردادي و قهري مخير بدانيم مسئوليت قهري به قوت خود باقي است و دائن مي‌تواند بر اساس آن و با اثبات خطاي مديون مطالبه خسارت كند زيرا اين مسئوليت (مسئوليت قهري )به دليل مخالفت بانظم عمومي‌از تاثير شرط عدم مسئوليت مصون است. به عبارتي گويا شرط عدم مسئوليت قراردادي فقط موجب انتقال بار اثبات از مديون به دائن است.
ولي به نظر برخي مانند سنهوري كه اين تخيير را نمي‌پذيرند با فرض صحت شرط عدم مسئوليت قراردادي موضوع مسئوليت قهري از بين مي‌رود.
اين تحليل منطقي به نظر مي‌رسد زيرا در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعها و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست.
ب - شرط عدم مسؤوليت نسبت به نقض اساسي قرارداد
در صورتی که شرط سالب مسوليت از جمله شروط اصلی و راجع به مقتضای عقد باشد نگرانی برهم خوردن عدالت قراردادی جدی تراست و برای پرهيز از اين خطر ممکن است مخالفين شرط ، حتی عقد را نيز به علت اصلی و عمده بودن شرط در تيررس نظريه بطلان قرار دهند ولی نويسندگان حقوقی معتقدند نقض تعهد اساسی و مقتضای عهد مانع اعتبار شرط عدم مسئوليت نيست چرا که :« در مورد اثر اصلی (مقتضای عقد)...شرط عدم مسئوليت به معنی نفی مقتضی و جوهر عقد نيست زيرا با وجود شرط طلبکاری مي تواند الزام متعهد را به طور مستقيم از دادگاه بخواهد و در صورت عدم امکان الزام متعهد و اجرای آن بوسيله ديگران عقد را به هم بزند . اين قاعده که شرط عدم مسؤوليت نمی تواند طرف قرارداد را از مسئوليت در قبال نقض جدی يعنی اساسی قرارداد حمايت کند در برابر رشد فزاينده و تهديد کننده قراردادها ها مطرح شد و در آراي متعدد تصريح شد
ج - شرط عدم مسئوليت نسبت به فعل ثالث
ممكن است مسئوليت ناشي از فعل ثالث از بيم نقض نظم عمومي باطل دانسته شود ولي نويسندگان معتقدند چنين شرطي صحيح است.
نكته قابل توجه در اين گونه قراردادها آن است كه مرتكب عمل زيانبار كه شخص ثالث محسوب مي شود نمي تواند به شرط عدم مسئوليت كارفرما و زيان ديده استناد كند . زيرا در انعقاد قرارداد نقشي نداشته است.
د – شرط عدم مسئوليت به نفع شخص ثالث
بديهي است ايجاد حق يا تكليف قراردادي براي اشخاص ، مستلزم دخالت اراده آنهاست وليدر برخي موارد ممكن است بدون وجود اراده و به صورت ايقاع نيز حقي ايجاد شود .اما آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود؟
در پاسخ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه أفوا بالعقود و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست . در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است . مانند: شرط حق فسخ عقد به نفع ثالث و يا صحت شرط تعلق سود مضاربه به نفع فرد كسي كه نقشي در قرارداد نداشته است .
3. آثار شرط عدم مسئوليت
در اين بخش به آثار شرط نسبت به طرفين، ثالث و وراث ونيز اثر بطلان شرط اشاره مي‌نماييم.
الف - اثر شرط نسبت به طرفين
شرط عدم مسئوليت در صورت نفوذ، تعهد جبران خسارت را ازبين مي‌برد وزيان ديده نمي‌تواند به هيچ عنوان پولي مطالبه كند يا الزام او را از دادگاه مطالبه نمايد. اثر ديگر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و به عهده طلبكار مي‌نهد و اوست كه بايد تقصير عمدي مديون را اثبات كند. براي مثال در قرارداد حمل ونقل كه شرط عدم مسئوليت درآن شده است زيان ديده در صورتي مي‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد كه تقصيرعمدي متصدي را در دادگاه اثبات كند .
ب - اثر شرط نسبت اشخاص ثالث
همانطور كه برخي نويسندگان گفته اند: نبايد پنداشت كه طلبكار(درمانحن فيه خريدار نهايي) هيچ ارتباطي با طلب بدهكار قبلي ندارد، خوانده (مديون ) مي‌تواند هر ايراد يا دفاعي در برابر طلبكارخود دارد در مقابله با دعوي ديگري نيز استفاده كند مگر دفاعي كه سبب آن بعد از ايجاد حق مستقيم به وجود آمده باشد . از جمله اين دفاع ها وجود شرط عدم مسئوليت است. . شرط عدم مسئوليتي كه با رعايت ضوابط درج شده است را نبايد به بهانه نسبي بودن قراردادها از لحظه اي كه كالا را به ديگري منتقل نموده است بي اعتبار دانست. شرط عدم مسئوليت نيز مانند مدت قرارداد قيد تعهد است و تعهدات متعاملين را توصيف مي‌كند، بنابراين مدعي نمي‌تواند به تعهد استناد كند ولي قيود و شرايط آن را ناديده بگيرد. لذا شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابر اشخاص ثالث نيز معتبراست و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد.
بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه حمايت ازحقوق مصرف كننده )
ج - اثرشرط عدم مسئوليت نسبت به وارثان
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست وارثان متوفي نمي‌توانند به استناد اصل نسبي بودن قراردادها مفاد شرط عدم مسئوليتي كه به نفع مديون درج شده است را ناديده بگيرند.
د - اثر بطلان
اگر قرارداد به طورصحيح منعقد شده باشد بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد.
سيماتيراس استاد دانشگاه يونان در اين باره معتقد است: به طوركلي بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمي‌باشد و قرارداد به اعتبار خود باقي است.
ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است :
از سوي ديگر تالي فاسد اعتفاد به بطلان قرارداد آن است كه اثر دلخواه مديون متعهد را تأمين مي‌كند در حالي كه بايد با بلا اثر دانستن شرط عدم مسئوليت، مسئوليت قراردادي برقرار باشد، تا طلبكار بتواند خسارت ناشي از عدم انجام تعهد را مطالبه و دريافت كند. ولي نتيجه بطلان قرارداد آن است كه طلبكار و متعهد له نتواند اجراي قرارداد و جبران خسارت را مطالبه كند. البته بديهي است كه امكان و فرصت اقامه دعوي مسئوليت قهري وجود دارد .

 نتیجه گیری

به موجب شرط عدم مسئوليت, مسئوليت ناشي از عدم اجرا قرارداد يا تاخير آن پيش از اين كه تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پيدا شود اسقاط و سلب مي‌گردد. براي اثبات صحت شرط عدم مسئوليت مي توان به روايات و قواعد فقهي از جمله قاعده شروط و تسليط استناد نمود علاوه بر اين در متون قانونی منع و نهی از اين شرط ديده نمی شود و مواد 10, 230 , 436 , 448 , 752 و754 قانون مدنی و مواد 381 و 386 قانون تجارت بر پذيرش اين شرط از سوی مقنن دلالت دارد . اشکالاتی همچون اسقاط ما لم يجب بودن اين شرط نيز، وارد نمی باشد؛ چرا که متكي به نص نبوده و علاوه بر اين حتي فقها و حقوقدان هايی كه آن را باطل دانسته اند. اسقاط خيارات, تبری از عيوب مبيع و برائت طبيب را پذيرفته اند.
شرط عدم مسئوليت , مانند هر قرارداد بايد همراه قصد و بدون اكراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فريب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانين امری را نيز نقض ننمايد؛ در غير اين صورت نبايد آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانين امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئوليت به شمار می روند.حقوق انگليس در برخورد با اين شروط بر لزوم تفهيم به مخاطب تأكيد داشته و نيز با تصويب قوانين خاص مصرف كننده را حمايت نموده وعلاوه بر اين، دادگاه هاي اين كشور نيز با تكيه بر قواعدي نظير تفسير ابهامات عليه استناد كننده از تحميل شروط غير منصفانه جلوگيري نموده است .
در صورتي كه مديون مرتكب عمد يا تقصير سنگين نشده باشد پذيرش دعوي مسئوليت قهري موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و كاهش ارزش درج شرط عدم مسئوليت مي‌گردد چرا كه يكي از آثار مهم شرط عدم مسئوليت بستن باب نزاعهاي جزيي و بيهوده و دادن فرصت ابتكار و فعاليت است و هنگامي‌كه مديون عمد يا عمل درحكم عمد مرتكب نشده است نبايد دعوي مسئوليت قهري را مسموع دانست. در پاسخ به اين که آيا مي توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئوليت درج نمود؟ بايد گفت چون ثالث از اين شرط منتفع مي شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آيه شريفه " أفوا بالعقود" و قاعده شروط مي توان آن را صحيح دانست ؛ در متون فقهي نيز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است .
کمترين اثر شرط عدم مسئوليت آن است كه بار اثبات را از دوش مديون تعهد قراردادي برداشته و طلبكار بايد تقصير عمدي را اثبات كند.
اثر شرط عدم مسئوليت مانند سايرقراردادهاي خصوصي، محدود به شخص زيان ديده نيست و بازماندگان نيز كه به قائم مقامي ‌او مي‌توانند درخواست جبران زيان كنند بايد مفاد شرط عدم مسئوليت را محترم شمارند .همچنين شرط عدم مسئوليت في مابين متعاملين برابراشخاص ثالث نيز معتبر است و منافاتي با اصل نسبي بودن قراردادها ندارد. البته بايد توجه داشت در صورتي كه زيان ديده وجود تقصير سنگين يا نقض تكليف قانوني را مبناي دعواي خود قرار دهد ديگر شرط عدم مسئوليت كارايي خود را از دست مي‌دهد و قوانين حمايتي كه براي حفظ حقوق مصرف كننده تدوين شده در مورد عرضه وسايل نقليه، وسايل خانگي، ماشين آلات، تاسيسات صنعتي و كالاي مصرفي كه با جسم و جان مصرف كننده ارتباط دارد شرط عدم مسئوليت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لايحه پيشنهادي حمايت از حقوق مصرف كننده ) .
بطلان شرط عدم مسئوليت به دلايلي همچون مخالفت با نظم عمومي ‌و…موجب بطلان عقد نمي‌گردد ؛ ماده 118 قانون دريايي مصوب 1343 نيز بطلان شرط عدم مسؤوليت را مبطل قرارداد ندانسته است .

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مسائل مربوط به پارکینگ

 

مسائل مربوط به پارکینگ آپارتمان ها


يك ساختمان كه داراي آپارتمان هايي است از قسمتهاي مختلف تشكيل مي شود. قانون تملك آپارتمان ها در تقسيم بندي كلي ، مالكيت در آپارتمانها را به دو قسمت اختصاصي و مشترك تقسيم مي كند . ماده 1- قانون مرقوم مي گويد : (( مالكيت در آپارتمان هاي مختلف و محل هاي پيشه و سكناي يك ساختمان شامل دو قسمت است : مالكيت اختصاصي و مالكيت قسمتهاي مشترك .))
تعريف قسمتهاي مشترك :
همانطوري كه از واژه (( مشترك )) پيداست ، قسمت هايي از ساختمان كه به طور مشترك مورد استفاده عموم مالكان ( يا استفاده كنندگان ) قرار مي گيرند ، قسمت هاي مشترك ناميده مي شوند . هم چنانكه قانون تملك آپارتمانها نيز در ماده 2 قسمتهاي مشترك را اين گونه تعريف مي كند :
(( قسمت هاي مشترك مذكور در اين قانون عبارت از قسمت هايي از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به يك يا چند آپارتمان يا محل پيشه مخصوص نبوده و به كليه مالكين به نسبت قسمت اختصاصي آنها تعلق مي گيرد . به طور كلي قسمت هايي كه براي استفاده اختصاصي تشخيص داده نشده است يا در اسناد مالكيت ملك اختصاصي يك يا چند نفر از مالكين تلقي نشده از قسمت هاي مشترك محسوب مي شود مگر آن كه تعلق آن به قسمت معيني بر طبق عرف و عادت محل مورد ترديد نباشد ))
تعريف فوق به وسيله ماده 3 آئين نامه اجرايي به شرح زير تكميل شده است :
(( قسمت هايي از ساختمان و اراضي و متعلقات آنها كه به طور مستقيم يا غير مستقيم مورد استفاده تمام شركاء مي باشد ، قسمت هاي مشترك محسوب مي گردد و نمي توان حق انحصاري براي آنها قائل شد .))
بنابراين ، ويژگي هاي قسمت هاي مشترك عبارتند از : عدم استفاده انحصاري ، عدم تشخيص و تلقي به عنوان قسمت اختصاصي ، انتقال قهري ، تقسيم ناپذيري ،ممنوعيت گذاردن اشياء ، ممنوعيت نگاهداري حيوانات و مانند اينها .
قانون تملك آپارتمانها فقط به تعريف قسمتهاي مشترك ساختمان بسنده كرده ولي آئين نامه اجرايي قانون مرقوم در ماده 4 قسمتهاي مشترك مذكور در ماده 2 قانون يادشده را به شرح زير احصاء كرده است . زمين زير بنا ، تاسيسات ، اسكلت ساختمان ،درها و پنجره ها ، راهروها ، پله ها ، پاگردها ، تاسيسات مربوط به راه پله ، بام ، نماي خارجي ساختمان ، محوطه ساختمان و نظاير اينها .
تعريف قسمتهاي اختصاصي :
قانون تملك آپارتمان ها و آئين نامه اجرايي آن تعريف دقيقي از قسمت هاي اختصاصي ارائه نمي دهد. فقط آئين نامه اجرايي در ماده 1 مي گويد : (( قسمت هايي از بنا اختصاصي تلقي مي شود كه عرفاً براي استفاده انحصاري شريك ملك معيني يا قائم مقام او تخصيص يافته باشد )) بنا به تعريف بالا معيار تشخيص قسمت هاي اختصاصي از قسمت هاي مشترك منحصراً (( عرف )) است .
از طرفي ماده 2 آئين نامه اجرايي در تكميل مطلب فوق بيان مي كند : (( علاوه بر ثبت ارضي زير بنا و … براي مالكيت قسمت هاي اختصاصي نيز بايد به طور مجزا سند مالكيت صادر شود ، مشخصات كامل قسمت اختصاصي از لحاظ حدود ، طبقه ، شماره ، مساحت قسمت هاي وابسته ، ارزش و غيره بايد در سند قيد گردد)) با عنايت به ماده 2 قانون تملك آپارتمانها كه در آن تعريف قسمت هاي مشترك ساختمان را ديديم و با توجه به مادتين 1 و 2 آئين نامه اجرايي مي توان قسمت هاي اختصاصي ساختمان را چنين توصيف كرد :(( قسمت هاي اختصاصي عبارت از قسمت هايي از ساختمان است كه داراي سند مالكيت رسمي مجزا از يكديگر با ذكر حدود و مشخصات خود متعلق به شخص معين يا قائم مقام او بوده و يا عرفاً متعلق به او باشد )) همان طوري كه از كلمه (( اختصاصي )) پيداست ، قسمت هاي اختصاصي اساساً در مالكيت انحصاري و شخصي افراد است و هر كس كه طبق ماده 22 قانون ثبت – سند مالكيت به نام او صادر شده ، مالك منحصر آن شناخته مي شود ، برخلاف قسمتهاي مشترك ، ساير مالكين هيچ گونه حقي در قسمتهاي اختصاصي ديگران ندارند و از اين حيث است كه ماده 9 قانون تملك آپارتمانها تصريح مي كند : (( هر يك از مالكين مي تواند با رعايت مقررات اين قانون و ساير مقررات ساختماني ( هر گونه ) عملياتي را كه براي استفاده بهتر از قسمت اختصاصي خود مفيد مي داند ، انجام دهد ….))
بنابراين در يك مجموعه ساختماني فقط قسمتهاي اختصاصي داراي سند مالكيت رسمي مجزا از هم هستند و براي قسمتهاي اشتراكي به هيچ وجه سند رسمي جداگانه صادر نمي شود . حدود و مشخصات و نام قسمت هاي اشتراكي در صورت مجلس تفكيكي كه توسط نماينده اداره ثبت تنظيم مي شود ، تعيين مي گردد. مع هذا صورت مجلس تفكيكي علاوه بر درج و ثبت مشخصات قسمت هاي اختصاصي را نيز در بر مي گيرد لكن به طوري كه گفتيم فقط براي قسمت هاي اختصاصي سند رسمي جداگانه صادر و به مالكين آنها تقسيم مي گردد و صدور سند مالكيت براي قسمت هاي مشترك بي معني است .
قسمت هاي اختصاصي در واقع همان آپارتمان هاي جداگانه ساختمان و در صورت داشتن متعلقات از قبيل پاركينگ و انباري و غيره مي باشند.
با تصويب قانون تملك آپارتمان ها در اسفند ماه 1343 و آئين نامه اجرايي آن ، تفكيك آپارتمان در ادارات ثبت شهرهاي بزرگ بالاخص تهران آغاز و با استفاده از موازين قانوني و بخشنامه هاي ارشادي در راستاي قانون تملك آپارتمان ها روز به روز نحوه اقدام در خصوص تفكيك منسجم تر گرديد.
با گذشت بيش از 30 سال ، موارد نقض ، ايرادات و مشكلات قانون حاكم بر تفكيك آپارتمان ها به عينه در عمل ظاهر شد و سازمان ثبت نيز تلاش خود را براي استفاده از روح و مفهوم قوانين و آئين نامه هاي ناظر بر آن به كاربرد به طوري كه در حال حاضر تفكيك مجتمع هاي آپارتماني كوتاه و بلند مرتبه با رعايت كليه حقوق مالكان و خريداران بدون اشكال و موانع جدي صورت مي گيرد و در واقع اقدام در مورد تفكيك اعيان مطلوبيت يافته است و صورت مجلس تفكيكي با رعايت جوانب قانون تنظيم مي شود. اما مطلبي كه تا سال 1371 اكثراً مورد ايراد و اشكال و شكايت خريداران قطعات آپارتمان قرار مي گرفت ، وضع پاركينگ مشاعي در يك مجموعه ساختماني بود. انجام تفكيك اعيان با ارائه گواهي پايان ساختمان شهرداري به اداره ثبت است . تا سال 1371 و مدتي بعد از آن در گواهي هاي پايان ساختمان قسمت هايي كه به منظور پاركينگ در مجموعه وجود داشت ، به صورت مشاع بوده مثلاً در صورت مجلس تفكيكي نوشته مي شد (( در طبقه زير زمين 180 متر مربع محل پاركينگ يا طبقه همكف 120 متر مربع محل پاركينگ ها )) ،اين قيد هيچ توجهي به تعداد آپارتمان هاي مجموعه و گنجايش تعداد اتومبيل در متراژهاي فوق نداشت و ادارات ثبت نيز به تبعيت از گواهي پايان ساختمان ، همين مساحت ها را در قسمت هاي مشاعي صورت مجلس به عنوان محل پاركينگ منظور مي داشتند. در ساختمان هايي كه محل پاركينگ مشاعي به تعداد واحدهاي آپارتماني باشد اقدام به اين صورت ايرادي نداشته و در آتيه نيز مشكلي به وجود نخواهد آمد ولي اكثراً مساحت منظور شده براي استفاده پاركينگ مشاعي براي همه اتومبيل هاي مالكان آپارتمانها كافي نبوده يك يا دو واحد يا تعداد بيشتري از مالكان آپارتمان ها از داشتن پاركينگ محروم مي مانند يا بعضاً مالك اوليه در موقع تنظيم سند انتقال آپارتمان ،خريدار را از حق داشتن پاركينگ منع نموده و محوطه پاركينگ را به يك يا دو واحد آپارتماني تبديل نموده و از خريداران تضيع حق مي گرديد و از طرفي با قيد محوطه پاركينگ ها در قسمت مشاعي صورت مجلس آن هم فقط افتادگي دارد كافي براي استفاده عده اي ، خريداران در مقام اعتراض برآمده و با توجه به ماده 3 آئين نامه قانون تملك آپارتمان ها كه مقرر مي دارد :
(( قسمت هايي از ساختمان و اراضي و متعلقات آن ها كه به طور مستقيم مورد استفاده تمام شركاء ميباشد قسمت هاي مشترك محسوب مي گردد نمي توان حق انحصاري بر آنها قائل شد )) ، منع استفاده از پاركينگ مشاعي را برخلاف مي دانستند. بعد از اعتراضات و شكايات زياد مردم ، واحدهاي ثبتي به قيد ظرفيت پاركينگ مشاعي در صورت مجلس تفكيكي به منظور استفاده تعداد مشخص اتومبيل پرداخته و صراحتاً در آن ذكر مي شد چند واحد از قطعات مورد تفكيك فاقد پاركينگ مي باشند و همين مطلب در اسناد انتقال نيز نوشته شده و چند مالك آپارتمان را از حق استفاده از پاركينگ مشاعي محروم مي داشت تا اين كه بخشنامه شماره 35097/5 مورخ 25/12/71 اداره كل ثبت استان تهران با استفاده از مدلول ماده 4 آئين نامه اجرايي كه پاركينگ جزو مشاعات تعيين نشده ،پاركينگ را مفروز نموده و شهرداري نيز در گواهي پايان ساختمان به تعداد پاركينگ به صورت مشخص اشاره مي نمايد. با اين ترتيب در صورت مجالس تفكيكي كه بعد از بخشنامه اقدام شده اند تعداد پاركينگ ها در قسمت مفروزات با مساحت و حدود و شماره قطعه تعيين مي شوند و به هنگام انتقال با توجه به صورت مجلس ، پاركينگ متعلق به آپارتمان را با شماره و مساحت و حدود دقيقاً در سند قيد مي نمايند . در اين روش چون پاركينگ ها جزو مفروزات (آپارتمان هاي ) ساختمان هستند جاي اعتراض براي كساني كه پاركينگ نداشته باشند باقي نمي گذارد.
بنابراين تعلق پاركينگ ساختمان به يك واحد آپارتماني دو صورت دارد :
يك صورت از آن تعلق اختصاصي است كه همانند انباري با تعيين موقعيت و مساحت آن ، محل دقيقش در صورت مجلس تفكيكي و سند رسمي مربوط قيد مي شود و در حقيقت ملك اختصاصي مالك آپارتمان محسوب مي گردد. صورت ديگر تعلق پاركينگ به هر واحد به طور مشاعي است . كه قبل از سال 1371 عمل مي شد. به اين معنا كه در صورت مجلس تفكيكي واحدهايي كه مي توانند بصورت مشاع از پاركينگ ساختمان استفاده كنند ، نام برده مي شوند. در اين صورت فقط آپارتمان هايي كه حق استفاده از پاركينگ مشاع براي آنها شناخته شده مي توانند از پاركينگ ساختمان بطور مشاع استفاده كنند. ممكن است بعضي از واحدها حق استفاده از پاركينگ مشاعي را داشته باشند و بعضي ديگر نه . هم چنانكه ممكن است تمامي واحدهاي آپارتماني ساختمان بدون آن كه تعلق قسمتي از پاركينگ ها به نحو اختصاصي براي آنها معين شده باشد ، داراي حق استفاده مشاعي از پاركينگ ساختمان باشند . در اين حالت هر كدام از واحدها مي توانند اتومبيل خود را درهر قسمت از پاركينگ متوقف كند ، بي آن كه كسي معترض توقف او در قسمت خاصي از پاركينگ مشاعي باشد. البته در چنين حالتي مالكان براي ايجاد نظم و انضباط در ساختمان مي توانند با استقراع محل معيني را براي مدت معيني بطور موقت اختصاص به هريك از واحدها دهند و براي رعايت عدالت در سررسيد مدتهاي معين به تعويض آنها اقدام نمايند تا بين مالكان ( يا استفاده كنندگان ) رنجش و تنشي در اين خصوص ايجاد نشود.
يكي از مسايلي كه غالباً در ساختمان ايجاد اختلاف مي نمايد پاركينگ ساختمان است . اين اختلاف صور گوناگوني دارد كه در زير به برخي از آنها اشاره مي شود :
يك – ساختماني احداث شده و تعدادي از واحدها ( مثلاً ثلث واحدها) داراي پاركينگ مشاعي اند و دو ثلث بقيه واحدها فاقد پاركينگ مي باشند. از لحاظ اتخاذ تصميمات راجع به اداره ساختمان ، اكثريت با مالكيني است كه فاقد پاركينگ اند. تعدادي از اين اكثريت اتومبيل خود را در محل پاركينگ واحدهائي كه مالك پاركينگ مشاعي اند ، متوقف مي كنند. چون مالكان داراي پاركينگ در اقليت اند ، نمي توانند در مجمع عمومي مالكان ساختمان نسبت به طرز اداره ساختمان از جمله موضوع پاركينگ نظرات و منويات خود را به تصويب برسانند. در نتيجه مالكاني كه فاقد پاركينگ اند ( اكثريت )از اين موقعيت سوء استفاده نموده و به پاركينگ اقليت تجاوز مي كنند. در اين حالت مالكان داراي پاركينگ مي توانند منفرداً يا متفقاً با مراجعه به دادگاه از كساني كه حق استفاده از پاركينگ را ندارند به جرم تصرف عدواني شكايت كنند.
دادگاه با رويت مدارك و اسناد مالكيت دو طرف ، مالك متجاوز به پاركينگ را محكوم مي نمايد. زيرا كسي كه حق استفاده از پاركينگ را ندارد نمي تواند بطور غير قانوني به پاركينگ ديگري تجاوز كند. حتي تصميماتي هم كه از سوي اكثريت در مورد استفاده از پاركينگ عليه اقليت بطور غير قانوني اتخاذ شده از طريق دادگاه قابل ابطال است.
دو – در يك مجموعه ساختماني بعضي داراي حق استفاده از پاركينگ اعم از اختصاصي يا مشاعي مي باشند و بعضي ديگر فاقد چنين حقي اند. اما جايي از قسمتهاي مشترك ساختمان اعم از سقف يا حياط وجود دارد كه اگر چه به عنوان پاركينگ در اسناد و مدارك قيد نشده ، لكن به عنوان پاركينگ . توقف اتومبيل مي توان از آن استفاده كرد. مع هذا بعضي از مالكان با توقف اتومبيل در آن جا مخالفند زيرا آن قسمت جزو مشتركات و مشاعات ساختمان محسوب مي شود. آيا مخالفت آنها قانوني است يا نه ؟ آيا كساني كه فاقد حق استفاده از پاركينگ مي باشند مي توانند در آن قسمت ها اتومبيل خود را متوقف كنند ؟ پاسخ منفي است . چه ، اولاً آنها در سند مالكيت خود حق استفاده از پاركينگ را ندارند و ثانياً بدون اذن ساير مالكان كه داراي مالكيت مشاعي در قسمتهاي مشترك ساختمان اند ، نمي توانند به توقف اتومبيل خود در ساير قسمت ها كه به عنوان پاركينگ شناخته نشده است ، مبادرت ورزند. چنانچه مالكان فاقد پاركينگ بخواهند بدون اجازه سايرين در قسمت هاي مزبور اتومبيل خود را متوقف كنند ،مالكان معترض مي توانند از طريق دادگاه آنها را از اين عمل غير قانوني بازدارند.
سه – مالك ساختمان قبل از احداث ساختمان يا در اثناي آن ،آپارتمان ها را پيش فروش مي كند و در سند عادي تنظيمي ( قولنامه يا مبايعه نامه )براي واحد فروخته شده پاركينگي منظور مي كند. اما پس از ساخت و صدور پايان ساختمان بعضي از واحدها فاقد پاركينگ شناخته مي شوند. خريدار با توجه به سند عادي كه در آن براي او پاركينگ منظور شده بود به مالك اعتراض مي كند و مالك ( فروشنده ) قادر به تامين پاركينگ براي خريدار نيست. چه بايد كرد؟اين مقوله ارتباطي به حقوق مالكان آپارتمان ها ندارد. يعني فروشنده تعهدي كرده كه بايد از عهده آن برآيد يا به نحو مقتضي خسارات خريدار را كه ناشي از نقصان آپارتمان فروخته شده است ، جبران كند يا چنانچه از اين حيث جرمي مرتكب شده ، مجازات شود.
چهار – مالك ساختمان ، آپارتمان ها را مي سازد و به هنگام ساخت ، قبل يا بعد از آن واحدهاي آپارتماني را طي سند عادي (قولنامه يا مبايعه نامه ) به خريداران واگذار مي كند. ولي مالك از مفاد پروانه ساختمان تخلف و بعضي از پاركينگ ها را به واحد آپارتماني تبديل مي كند.
به هنگام صدور پايان ساختمان معلوم مي شود كه او از مفاد پروانه ساختمان تخلف كرده است و در نتيجه به استناد تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداري (3) با پرداخت جريمه تخلف ساختماني را برطرف مي كند . پس از واگذاري آپارتمانها به خريداران ، آنها متوجه مي شوند . كه قبلاً طبق پروانه ساختمان براي واحد آنها پاركينگ منظور شده بوده است لكن به ترتيبي كه در بالا گفتيم مالك ساختمان پاركينگ هاي متعلقه را به يك واحد ديگر آپارتماني تبديل كرده است ،چه بايد كرد ؟
اين موضوع فروض مختلفي مي تواند داشته باشد :
1- طي اسناد عادي واگذاري ( قولنامه يا مبايعه نامه ) صريحاً ذكر شده كه آپارتمان بدون پاركينگ فروخته شده است . در اين صورت چون خريدار آپارتمان را بدون پاركينگ خريده لذا قانوناً حق اعتراض ندارد.
2- در اسناد عادي واگذاري مساله پاركينگ مسكوت مانده است . نه تصريح شده به اين كه آپارتمان خريداري شده داراي پاركينگ است و نه قيد شده به اين كه فاقد پاركينگ مي باشد . به نظر مي رسد با توجه به پروانه ساختمان خريدار در داشتن پاركينگ ذي حق است و مي تواند قلع و قمع آپارتماني كه در محل پاركينگ هاي متعلقه احداث شده از دادگاه تقاضا نمايد.
3- مالك بعد از اخذ پايان ساختمان و صورت مجلس تفكيكي بعض يا تمام پاركينگ ها را به يك يا چندواحد آپارتماني تبديل مي كند و پس از پرداخت جريمه طبق تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداري ، آپارتمان ها را رسماً به خريداران واگذار مي كند. در اين صورت چون اين حق قبلاً طبق پروانه ساختمان براي هر واحد به عنوان پاركينگ شناخته شده بود ، اقدام مالك عمل غير قانوني تلقي و قابل اعاده به حالت پيشين است . به عبارت ديگر خريداران كه مالكان آپارتمان ها مي باشند با تقديم دادخواست به دادگاه قلع و قمع آپارتمان احداثي در محل پاركينگ ها را از دادگاه تقاضا مي نمايند و چون تخلف مالك ساختمان محرز است ،لذا دادگاه علي الاصول حكم بر قلع و قمع بنا خواهد داد.
پي نوشتها
1- نگاه كنيد به : حل مشكلات ثبتي ، علي رستمي بوكاني ،انتشارات ققنوس ، چاپ اول 1378 ص 39 تا 42
2- ماده 100 قانون شهرداري ( مصوب 27/11/1345): (( مالكين اراضي و املاك واقع در محدوده شهر يا حريم آن بايد قبل از هر اقدام عمراني يا تفكيك اراضي و شروع ساختمان از شهرداري پروانه اخذ نمايند.
شهرداري مي تواند از عمليات ساختماني ساختمانهاي بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه به وسيله مامورين خود اعم از آن كه ساختمان در زمين محصور يا غير محصور واقع باشد ، جلوگيري نمايد …
تبصره 5 – ( اصلاحي 27/6/1358 ) در مورد احداث پاركينگ و يا غير قابل استفاده بودن آن و عدم امكان اصلاح آن ، كميسيون مي تواند با توجه به موقعيت محلي و نوع استفاده از فضاي پاركينگ ، راي به اخذ جريمه اي كه حداقل يك برابر و حداكثر دو برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع فضاي از بين رفته پاركينگ باشد ، صادر نمايد. ( مساحت هر پاركينگ با احتساب گردش 25 متر مربع مي باشد )شهرداري مكلف به اخذ جريمه تعيين شده و صدور برگ پايان ساختمان مي باشد ))                                               به نقل از بانک مقالات حقوقی

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مالکیت معنوی

 

تهيه و تدوين: علي نوريان

رئيس شعبه 20 دادگاه عمومي حقوقي اصفهان

 

اشاره

«حقوق مالكيت معنوي» يا به عبارتي «حقوق مالكيت فكري» حقوقي است كه موضوع آن اثر فكري انسان است نه شيء مادي اما اين آثار كه زاييده فكر بشر هستند، داراي ارزش اقتصادي مي باشند. حقوق مالكيت فكري يكي از اركان مهم تمدن است. هدف حقوق مالكيت فكري، محترم شمردن پديدآورنده و حمايت از اثر اوست و به عبارتي هدف آن، احترام به حقوق معنوي يا اخلاقي و حقوق مادي يا مالي مؤلف است.

در اين مختصر به اقسام مصاديق حقوق مالكيت معنوي و ساير مسائل حقوقي مرتبط با آن مب پردازيم.

 

اقسام حقوق مالكيت معنوي:

مالكيت معنوي به دو شاخه عمده مالكيت صنعتي و مالكيت ادبي و هنري تقسيم مي گردد.

1- مالكيت صنعتي: بخشي از مالكيت فكري است كه به خلاقيت هاي ذهني و فكري بشر در زمينه هاي صنعتي مربوط مي شودمهم ترين اين خلاقيت ها به طور كلي عبارتند از: حق ثبت اختراع، نام هاي تجاري، علائم تجاري و خدماتي، طرح هاي صنعتي، نشانه هاي جغرافيايي و ... و هدف اجتماعي از حقوق مالكيت صنعتي، تأمين حمايت براي نتايج مثبت سرمايه گذاري در توسعه فن آوري  نوين است.

2- مالكيت ادبي و هنري «حق مؤلف» يكي از بخش هاي تشكيل دهنده مالكيت معنوي است كه در آن از گونه هاي آثار ادبي و هنري مثل كتاب، مقاله، رساله، نمايشنامه، شعر، ترانه، سرود، آثار سينمايي، نقاشي، پيكره، عكاسي و ... و حمايت از پديدآورندگان آن بحث مي كند.

اول: مصاديق حقوق مالكيت صنعتي در حقوق ايران:

بر اساس قانون جديد، ثبت اختراعات، طرح هاي صنعتي و علائم تجاري مصوب 1386 مجلس شوراي اسلامي كه به صورت آزمايشي  و به مدت پنج سال قابليت اجرا دارد مصاديق حقوق مالكيت صنعتي به شرح زير است:

الف) حق اختراع

اختراع نتيجه فكر فرد يا افراد است كه براي اولين بار فرايند يا فرآورده هاي خاص را ارائه مي كند و مشكلي را در يك حرفه، فن، فناوري، صنعت و مانند آنها حل مي نمايد.

اختراعي قابل ثبت است كه حاوي ابتكار جديد و داراي كاربرد صنعتي باشد. ابتكار جديد عبارت است از آنچه كه در فن يا صنعت قبلي وجود نداشته و براي دارنده مهارت عادي در فن مذكور معلوم و آشكار نباشد و از نظر صنعتي، اختراعي كاربردي محسوب مي شود كه در رشته اي از صنعت قابل ساخت يا استفاده باشد و مواد از صنعت، معناي گسترده آن است و شامل مواردي نظير صنايع دستي، كشاورزي، ماهيگيري و خدمات نيز مي شود.

گواهينامه اختراع: سندي است كه «اداره مالكيت صنعتي» براي حمايت از اختراع صادر مي كند و دارنده آن مي تواند از حقوق انحصاري آن بهره مند شود. حقوق ناشي از اختراع ثبت شده قابل انتقال است و در صورت فوت صاحب حق به ورثه او منتقل مي شود.

اقدامات لازم براي ثبت اختراع:

براي ثبت اختراع: بايستي اظهارنامه ثبت اختراع به اداره مالكيت صنعتي تسليم شود و بايد موضوعي را كه حمايت از آن درخواست مي شود، تعيين گردد و به فارسي تنظيم شود و داراي تاريخ و امضاء بوده و خواسته، توصيف ادعا، خلاصه اي از توصيف اختراع و در صورت لزوم نقشه هاي مربوط را در برداشته باشد.

ب) طرح صنعتي

هرگونه تركيب خطوط با رنگها و هرگونه شكل سه بعدي با خطوط، رنگها و يا بدون آن، به گونه اي كه تركيب يا شكل يك فرآورده صنعتي يا محصولي از صنايع دستي را تغيير دهد، طرح صنعتي است.

طرح صنعتي زماني قابل ثبت است كه جديد و يا اصيل باشد. منظور از طرح صنعتي جديد، طرحي است كه از طريق انتشار به طور محسوس و يا از طريق استفاده به هر نحو ديگر قبل از تاريخ تسليم اظهارنامه و يا برحسب مورد قبل از حق تقدم اظهارنامه براي ثبت در هيچ نقطه اي از جهان براي عموم افشاء نشده باشد.

 

اقدام لازم براي ثبت طرح صنعتي

براي ثبت طرح صنعتي، بايستي اظهارنامه ثبت طرح صنعتي تنظيم و به اداره مالكيت صنعتي تسليم شود. اين اظهارنامه، همراه با نقشه، عكس و ساير مشخصات گرافيكي كالا كه تشكيل دهنده طرح صنعتي هستند و ذكر نوع فرآورده هايي كه طرح صنعتي براي آنها استفاده مي شود، خواهد بود.

اين اظهارنامه بايستي در بردارنده مشخصات طرح باشد.

ج) علائم، علائم جمعي و نام هاي تجاري

1- علامت : يعني هر نشان قابل رؤيتي كه بتواند كالاها يا خدمات اشخاص حقيقي يا حقوقي را از هم متمايز سازد.

2- علامت جمعي: يعني هر نشان قابل رؤيتي كه با عنوان علامت جمعي در اظهارنامه ثبت معرفي شود و بتوانيد مبدأ و يا هرگونه خصوصيات ديگر مانند كيفيت كالا يا خدمات اشخاص حقيقي و حقوقي را كه از اين نشان تحت نظارت مالك علامت جمعي استفاده مي كنند متمايز سازد.

3- نام تجاري: يعني اسم يا عنواني كه معرف و مشخص كننده شخص حقيقي يا حقوقي باشد.

 

اقدامات لازم براي ثبت علامت و نام تجاري:

متقاضي بايستي اظهارنامه ثبت علامت را به همراه نمونه علامت و فهرست كالاها يا خدماتي كه ثبت علامت براي آنها درخواست شده و بر اساس طبقه بندي قابل اجرا يا طبقه بندي بين المللي باشد به اداره مالكيت صنعتي تسليم نمايد.

 

استفاده غيرمجاز و نقض حقوق مالكان حقوق مالكيت صنعتي (حق اختراع، طرح صنعتي، علائم و نام تجاري) جرم است و مرتكب علاوه بر جبران خسارت وارده، به پرداخت جزاي نقدي از ده ميليون تا پنجاه ميليون ريال يا حبس تعزيري از يك روز تا شش ماه و يا هر دوي آنها محكوم مي گردد.

 

دوم: مصاديق حقوق مالكيت ادبي و هنري در حقوق ايران

الف: حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان: عبارت است از حق انحصاري پديدآورنده يك اثر نسبت به اثري كه به وجود آورده است به منظور استفاده و بهره برداري از منافع نامي آن و جلوگيري از هرگونه سوءاستفاده از آن.

واژه اي كه در حقوق ايران و كشورهاي غربي به عنوان مباني حقوق مؤلف به كار مي رود كپي رايت (copy right)است. كپي رايت عبارتست از: حقوق بهره برداري از آثار هنري يا ادبي كه متعلق به صاحب اثر مي باشد و نوعي حمايت بر اساس قانون مي باشد كه به آثار ادبي و هنري اصيل تعلق مي گيرد.

در حقوق ايران، قانون حمايت از حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان ارسال 1348 تصويب و تاكنون قابليت اجرايي دارد.

به موجب ماده 2 اين قانون آثار مورد حمايت از اين قانون به شرح زير مي باشد:

1-                  كتاب و رساله و جزوه و نمايشنامه و هر نوشته ديگر علمي و فني و ادبي و هنري

2-                  شعر و ترانه و سرود و تصنيف كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد.

3-                  اثر سمعي و بصري به منظور اجراء در صحنه هاي نمايش يا پرده سينما يا پخش از راديو يا تلويزيون كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد.

4-                  اثر موسيقي كه به هر ترتيب و روش نوشته يا ضبط يا نشر شده باشد.

5-                  نقاشي و تصوير و طرح و نقش و نقشه جغرافيايي ابتكاري و نوشته ها و خطهاي تزئيني

6-                  هرگونه پيكره (مجسمه)

7-                  اثر معماري از قبيل طرح و نقشه ساختمان

8-                  اثر عكاسي كه با روش ابتكاري و ابداع پديدآمده باشد.

9-                  اثر ابتكاري مربوط به هنرهاي دستي يا صنعتي و نقشه قالي و گليم

10-               اثر ابتكاري كه بر پايه فرهنگ عامه (فولكلور) يا ميراث فرهنگي و هنري ملي پديدآمده باشد.

11-               اثر فني كه جنبه ابداع و ابتكار داشته باشد.

12-               هرگونه اثر مبتكرانه ديگر كه از تركيب چند اثر از اثرهاي نامبرده در اين فصل پديد آمده باشد.

 

به موجب اين قانون نشر يا پخش يا عرضه آثار مورد حمايت اين قانون، بدون اخذ اجازه از صاحب اثر، جرم و مستوجب مجازات از شش ماه تا سه سال حبس است.

چاپ و پخش ونشر ترجمه متعلق به ديگري بدون اجازه مترجم جرم و قابل مجازات است.

علاوه بر قانون فوق، قانون ديگري به عنوان «قانون ترجمه و تكثير كتب و نشريات و آثارصوتي در سال 1352 به تصويب رسيده است.»

به موجب مقررات اين قانون، حق تكثير يا تجديدچاپ و بهره برداري و نشر و پخش هر ترجمه اي با مترجم و يا وارث قانوني است. ضمناً تكثير كتب و نشريات به قصد فروش يا بهره برداري مادي از طريق چاپ است يا عكسبرداري يا طرق مشابه بدون اجازه صاحب حق ممنوع است.

ب) حقوق پديدآوردندگان نرم افزارهاي رايانه اي:

به موجب اين قانون حق نشر، عرضه و اجرا و حق بهره برداري مادي و معنوي نرم افزار رايانه اي متعلق به پديدآورندگان آن است و مدت حقوق مادي 30 سال از تاريخ پديدآورندگان نرم افزار و مدت حقوق معنوي نامحدود است.

ثبت نرم افزارهاي موضوع حمايت اين قانون پس از صدور تاييديه فني توسط شوراي عالي انفورماتيك، حسب مورد توسط وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامي و يا مرجع ثبت شركت ها و اداره مالكيت صنعتي انجام مي شود.

ضمناً در صورت نقض حقوق مورد حمايت اين قانون، مرتكب علاوه بر جبران خسارت به حبس از نود و يك روز تا شش ماه و جزاي نقدي از ده ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال محكوم  مي گردد.

ضمناً شاكي خصوصي مي تواند تقاضا كند تا حكم دادگاه در يكي از روزنامه ها با انتخاب و هزينه او آگهي شود.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

ماهیت حقوقی وفای به عهد

 

ماهیت حقوقی وفای به عهد

نويسنده : داوود ايمان‌زاده آرباطان، داديار دادسراي عمومي و انقلاب تهران و کارشناس ارشد حقوق خصوصي-نقل از نشریه ماوی

 

سرآغاز:

و اوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً (اسراء/ 34)

وفاي به عهد که گاه به جاي آن واژه‌هاي <ايفاي تعهد>، <پرداخت> و <اجراي تعهد> به کار برده مي‌شود، در لغت به معناي به جاي آوردن تعهد، اجراي تعهد و انجام دادن عهد و پيمان مي‌باشد و در اصطلاح عبارت است از عملي که به موجب آن متعهد آنچه را که در قرارداد برعهده گرفته است، انجام مي‌دهد. بنابراين وفاي به عهد در واقع به معناي اجراي قرارداد مي‌باشد.

وفاي به عهد اصطلاحي است عام که شامل پرداخت پول، انجام کار يا خودداري از انجام کار و انتقال يا تسليم حق يا مال مي‌باشد. با اين حال متبادر از کلمه <عهد> در اين ترکيب (وفاي به عهد) پيمان و قرارداد است نه دين؛ زيرا اجراي ضماني را که در نتيجه مسئوليت مدني يا غصب يا استيفاي نامشروع برعهده شخص قرار مي‌گيرد، وفاي به عهد نمي‌نامند. به عبارت ديگر، اصطلاح وفاي به عهد ويژه اجراي تعهد قراردادي است. البته برخي معتقدند که پرداخت (وفاي به عهد) عبارت است از اجراي تعهد خواه ناشي از عقد يا ايقاع باشد و خواه ناشي از واقعه حقوقي و بزه قانوني؛ يعني اسباب بروز تعهد تأثيري در بحث از پرداخت ندارد.

وفاي به عهد موجب برائت ذمه و سقوط تعهد مي‌‌شود و تفاوتي نمي‌کند که موضوع آن فعل يا ترک فعل باشد يا انتقال و پرداخت مبلغي پول. علاوه بر اين، با توجه به مواد مربوط به وفاي به عهد در قانون مدني و نظرات بيشتر حقوق‌دانان، وفاي به عهد ويژه اجراي تعهد قراردادي است؛ يعني مربوط به تعهدي مي‌باشد که از قرارداد ناشي شده است.

اجراي تعهد قراردادي در حقوق کشورهاي تابع نظام <کامن‌لا> تحت عنوان performance‌ مطرح شده و عبارت است از انجام تعهد ناشي از وعده قرارداد يا ساير تعهدات توسط متعهد که هرگاه از اجراي آن تعهد خودداري نمايد، آثار نقض قرارداد متوجه او خواهد بود.  ‌

در فرهنگ حقوقي آمريکا نيز اين عبارت به معناي اجرا يا انجام تعهد، قرارداد يا ساير الزامات (تعهدات) مطابق با شرايط آن است. اين اقدام، شخص را از تمامي تعهدات قبلي يا مسئوليتي که در آن قرار دارد، مي‌رهاند.

با اين مقدمه در مورد وفاي به عهد، در اين نوشته سعي بر اين است که با توجه يه ديدگاه‌هاي مختلف در مورد وفاي به عهد، به تبيين ماهيت آن پرداخته شود.

ماهيت حقوقي وفاي به عهد

پيش از آن که به چگونگي انجام تعهد و بررسي ارکان و احکام آن پرداخته شود، بايد روشن گردد که انجام تعهد و وفاي به عهد از نظر حقوقي و فقهي چه حقيقتي دارد. روشن ساختن ماهيت عناوين مطرح شده در فقه و حقوق هم مي‌تواند دليل اختلافات اهل فن را آشکار سازد و هم زمينه تجزيه و تحليل بهتر احکام و مقررات را فراهم آورد.

در مورد وفاي به عهد نيز لازم است روشن شود که چه ماهيتي دارد؟ آيا عقد است و بايد تابع قواعد عمومي قراردادها باشد يا يک عمل حقوقي يکطرفه و ايقاع است و نيازي به موافقت طرف مقابل ندارد؟ يا ماهيتي غير از عقد و ايقاع دارد و واقعه‌اي حقوقي است؟

قانون مدني ايران همانند قانون مدني فرانسه در مورد تعريف وفاي به عهد و بيان عقد و ايقاع بودن ماهيت آن ساکت است و به جاي آن در مقام احصاي سقوط تعهدات برآمده و وفاي به عهد را يکي از طرق سقوط تعهد برشمرده است.

در حقوق ساير کشورها مانند انگليس، مصر، آلمان، سوييس، آمريکا و عراق نيز اشاره‌اي به موضوع نشده است. با اين حال، فقهاي عظام و حقوق‌دانان در اين خصوص اظهار نظر نموده‌اند و هر کدام به نحوي درصدد بيان ماهيت قضيه برآمده‌اند که حاصل آن چند نظريه است.  ‌

يک: نظريه قرارداد بودن وفاي به عهد

براساس اين نظريه، وفاي به عهد داراي ماهيتي قراردادي است و نياز به اراده انشايي دو طرف (متعهد و متعهدله) دارد. در واقع وفاي به عهد نوعي قرارداد و توافق است و مانند ساير قراردادها و توافق‌ها اراده انشايي طرفين براي تحقق آن ضروري مي‌باشد.

اين نظريه در ميان حقوق‌دانان فرانسوي و برخي کشورهاي ديگر مانند آلمان و مصر مطرح مي‌باشد. بر اساس نظر مشهور در فرانسه، وفاي به عهد توافق يا قراردادي است که موضوع آن پايان دادن به تعهد و برائت مديون مي‌باشد.

مطابق اين نظريه، وصول طلب براي سقوط دين بدهکار کافي نيست و پذيرش او امري است ضروري؛ به همين جهت بايد اهليت تصرف داشته باشد.

در ميان حقوق‌دانان فرانسوي، <فرجاوي> معتقد است که وفاي به عهد ذاتاً يک عمل حقوقي بوده و داراي دو عنصر مادي و قراردادي است. عنصر مادي‌اش عبارت است از تسليم مال و انجام فعل و عنصر قراردادي آن توافق متعهد و متعهد‌له مي‌باشد.<بودن>، ديگر حقوق‌دان فرانسوي نيز عقيده دارد که وفاي به عهد عبارت از يک قرارداد است. به همين جهت توافق اراده متعهد و متعهد‌له در آن ضرورت دارد و توافق هر دو اراده داراي آثاري است که منجر به سقوط حقي مي‌شود.

در حقوق آلمان هم پس از تصويب قانون مدني، نظريه قرارداد يا توافق بودن وفاي به عهد مطرح شد و طرفداراني پيدا کرد. در حقوق مصر نيز برخي حقوق‌دانان وفاي به عهد را توافق يا قرارداد مي‌دانند.

به موجب اين نظر، وفاي به عهد واقعه مختلطي است که مرکب از عمل مادي (مانند تسليم مقداري پول يا اجراي عمليات ساختماني) يا ترک عملي و توافق بر انجام تعهد است که خود يک عمل حقوقي مي‌باشد؛ اما عنصر عمل حقوقي غالب است. به همين علت به اعمال حقوقي ملحق مي‌شود. به هر حال وفاي به عهد توافق و قراردادي براي انجام تعهد مي‌باشد: <ان الوفاء هو اتفاق علي قضاء الدين> و وقتي که وفاي به عهد قرارداد و توافق بين متعهد و متعهدله است، در اين صورت عمل حقوقي Acte juridiquc‌ مي‌باشد که در آن احکامي که در ساير اعمال حقوقي جاري مي‌شود، جاري خواهد بود. از آنجا که وفاي به عهد عملي حقوقي است، ناگزير بايد تراضي در آن باشد و ايجاب و قبول آن هم به اين صورت است که آنچه متعهد تسليم مي‌کند <ايجاب> و گرفتن و تسلم آن توسط متعهدله <قبول> مي‌باشد. همچنين به خالي بودن اراده از عيوب آن تأکيد شده است.برخي از نويسندگان ايراني نيز ضمن نوشته‌هاي خود به قرارداد بودن وفاي به عهد-  ولو در برخي مصاديق- اشاره نموده‌اند که ذکر آن موارد خالي از فايده نيست. به نظر مرحوم دکتر امامي، اگر مورد تعهد، کلي في‌الذمه باشد، تسليم آن معامله جديد محسوب مي‌شود. وي تصريح مي‌کند: <تسليم مورد تعهد در صورتي که کلي في‌الذمه باشد، از نظر تحليل عقلي معامله جديدي است و مانند انتقال عين خارجي است؛ زيرا کلي که مورد تعهد قرار گرفته، داراي افراد عديده در خارج مي‌باشد که متعهد ملزم به تسليم يکي از آنهاست و مي‌تواند هر يک از افراد کلي را براي ايفاي تعهد خود انتخاب نمايد و انتخاب فرد به‌تنهايي موجب ايفاي تعهد نمي‌شود؛ بلکه بايد آن را تسليم متعهد‌له کرده و او آن را قبض نمايد. اين عمل که به صورت يک عمل قضايي مي‌باشد، به نظر مي‌رسد در حقيقت معامله جديدي است؛ زيرا تسليم در اين مورد تمليک به متعهدله مي‌باشد که کلي آن مورد تعهد بوده است. تمليک محتاج به قصد انشاست که به وسيله تسليم از طرف متعهد و قبض از طرف متعهدله اعلام مي‌‌شود.

برخي ديگر از نويسندگان در باب ايفاي تعهد به وسيله تأديه غير مورد تعهد عقيده دارند که معامله جديدي است؛ يعني اگر مورد تأديه با مورد تعهد از جهتي متفاوت باشد، توافق طرفين براي تبديل تعهد و سپس سقوط آن يا تشکيل قرارداد ديگري لازم است.

نقد نظريه

برخي از نويسندگان وفاي به عهد را توافق و قرارداد مي‌دانند و بر اين مبنا به تحليل و بررسي آن مي‌پردازند. در اين قسمت با توجه به ديدگاه‌هايي که گفته شد، اين نظريه مورد نقد و رسيدگي قرار مي‌گيرد.

تحليلي که حقوق‌دانان فرانسوي و برخي کشورهاي ديگر از ماهيت وفاي به عهد ارائه مي‌دهند و آن را قرارداد مي‌دانند، دنباله‌رو عادت فردگرايان است که مي‌خواستند همه روابط اجتماعي را در قالب قرارداد توجيه کنند و تراضي را مبناي تمامي التزام‌ها و نهادها سازند. درست است که گاه موضوع وفاي به عهد شرکت در قرارداد است (فرض کنيم در قولنامه‌اي مالک متعهد شده است که خانه خود را به ديگري بفروشد. در اين فرض اجراي تعهد با وقوع بيع در دفترخانه اسناد رسمي صورت مي‌پذيرد و نياز به ايجاب و قبول دارد)؛ اما از اين امر نبايد نتيجه گرفت که وفاي به عهد بايد با تراضي صورت پذيرد و ماهيت قراردادي دارد. وصف اصلي قرارداد آزادي در انتخاب و تراضي و نفوذ انشا است؛ اما در وفاي به عهد مديون از پيش ملزم شده است مالي را به ديگري واگذار کند يا کاري انجام دهد؛ نه در انتخاب گيرنده آزادي دارد و نه در گزينش ميزان و اوصاف مال و به حکم قانون بايد به اين التزام عمل کند و اگر به رغبت مفاد عقد را انجام ندهد به زور وادار مي‌‌شود.

با اين توصيف چگونه مي‌توان ادعا نمود که با اجراي عقد عمل حقوقي ديگري انجام مي‌دهد؛ عملي که ناگزير از انجام آن است و اراده هيچ نقشي در ايجاد يا سقوط التزام ندارد. به همين جهت، اگر طلبکار خود به موضوع طلب دست يابد يا شخص ثالثي بدون اذن و اطلاع مديون آن را بپردازد، وفاي به عهد و سقوط تعهد انجام مي‌شود. بنابراين رضاي مديون در اين موضوع هيچ نقشي ندارد. علاوه بر اين، حقوق‌دانان فرانسوي خود تصريح نموده‌اند که طلبکار نمي‌تواند از دريافت موضوع تعهد که توسط شخص ثالث به او تسليم مي‌شود، خودداري کند.

به عنوان مثال، "ريپر" معتقد است که توافق متعهد و متعهد‌له ضروري نيست. وي در اثبات نظر خود چنين استدلال مي‌کند که متعهد مي‌تواند متعهدله را به قبول وفاي به عهد مجبور کند و متعهد‌له نمي‌تواند از قبول آن خودداري ورزد.

آنچه در اين مورد بايد گفت اين است که مسلماً تفاوتي بين ايفاي تعهد توسط ثالث و ايفاي تعهد توسط شخص متعهد وجود ندارد. بنابراين هرگاه متعهدله نتواند از دريافت موضوع تعهد خودداري کند، مسلماً اراده او در وقوع وفاي به عهد تأثيري ندارد.

ازاين‌رو همين که مديون به عهد خود وفا کند، دين خود به خود ساقط مي‌شود و اراده طلبکار نه در وقوع اين پديده اثر دارد و نه مي‌تواند مانع آن شود.

مهم اين است که آنچه بدهکار انجام مي‌دهد يا تسليم مي‌نمايد، با موضوع دين و مفاد عقد منطبق باشد. خشنودي طلبکار نشانه اين انطباق است؛ اما از ارکان اجراي عقد و سقوط تعهد نمي‌باشد. همچنين در موردي که موضوع تعهد خودداري از انجام کار است، چه کسي مي‌تواند رضاي طلبکار را در اجراي تعهد مؤثر بداند؟!

در مورد اهليت متعهدله که برخي آن را براي تحقق وفاي به عهد لازم مي‌دانند، بايد گفت اين‌که اهليت متعهدله براي قبض مورد تعهد لازم است و ايفاي تعهد به متعهدله فاقد اهليت برابر قانون (ماده 274 قانون مدني ايران و ماده 1241 قانون مدني فرانسه) اعتبار ندارد، نه از آن جهت است که براي تحقق وفاي به عهد اراده متعهدله لازم مي‌باشد و متعهدله فاقد اهليت، اراده معتبر لازم براي وقوع وفاي به عهد را ندارد؛ بلکه از اين جهت است که متعهدله فاقد اهليت صلاحيت تصرف در اموال خود را ندارد و تسليم مورد تعهد به وي مانند تسليم آن به شخص ثالث نمي‌تواند مصداق يک وفاي به عهد باشد؛ همچنان‌که اگر مورد تعهد به نماينده قانوني او تسليم شود، اين شخص نمي‌تواند از قبول آن امتناع نمايد و ايفاي تعهد برابر قانون واقع مي‌‌شود.

اين‌گونه ايرادها سبب شد تا اعتبار نظري که وفاي به عهد را توافق يا قرارداد مي‌داند، از ميان برود. به اين ترتيب، برخي آن را ابقاع محسوب نمودند، عده‌اي وفاي به تعهد را انتقال و ايجاد حق را توافق دانستند و اجراي ديوني را که در طبيعت آنها رضاي طلبکار نقشي ندارد، در زمره وقايع آوردند و گروهي ديگر نيز آن را يک واقعه حقوقي برشمردند.

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

حقوق بیمه

 

مقاله اي در باب حقوق بيمه

مقاله اي كه در ادامه آورده مي شود،با موضوع حقوق بيمه و همچنين با بررسي قانون جدید احیای مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث كه توسط آقاي محمد شيخ مقدم آراني ،رئيس دادگستري شهرستان نطنز در نتيجه شركت در دوره آموزشي با عنوان حقوق بيمه بوده تهيه شده است.

 

ماهیت حقوقی بیمه  : جناب آقای پور کاویان

 

شرکتهای بیمه به نوعی تجارت می نمایند و با عملیات بیمه ای دنبال سود میباشند و به نوعی بیمه تجاری محسوب میشوند قانون بیمه در سال 1316 تصویب شد . ماده 1 قانون بیمه را تعریف کرده است : بیمه عقدی است که بیمه گر تعهد میکند در قبال دریافت حق بیمه در صورت وقوع حادثه یا خسارت در مدت بیمه خسارت را به بیمه گزار بپردازد .

در کشور ایران بیمه گر در قالب شرکت میباشد و اشخاص حقیقی  نمیباشند در مقابل بیمه گزار میتواند شخص حقیقی یا حقوقی باشد ایجاب از جانب بیمه گزار و قبول از  سوی بیمه گر میباشد .

خصوصیات عقد بیمه :

1-  لازم بودن عقد بیمه .

2-         تشریفاتی بودن عقد : بیمه عقدی نیست که شفاها واقع شود بلکه باید علاوه بر ایجاب و قبول طرفین مکتوبا هم عقد نوشته شود طبق ماده 67 قانون بیمه چنانچه در اثر مسامحه نماینده شرکت بیمه ، بیمه نامه صادر شده باشد اما از سوی بیمه گزار تعهدات انجام شده باشد شرکت بیمه موظف است خسارت را بپردازد ( در صورت وقوع حادثه ) .

3-  تعهدی بودن عقد : در بیمه تعهدی به عهده طرفین قرار میگیرد ( به عبارت دیگر عقد تکمیلی نیست ) .

4-  معوض بودن عقد .

5-  عقد بیمه بر حسن نیت : مبتنی است عدم رعایت حسن نیت موجب فسخ یا تعدیل عقد بیمه میگردد.

6-  مستمر بودن عقد : بعد از ایجاب و قبول ، عقد خاتمه نمی یابد بلکه در طول مدت تعیین شده استمرار می یابد .

7-         الحاقی بودن عقد بیمه : اصل بر این است که طرفین ابتدا به ساکن به توافق و اراده عقدی را منعقد می نمایند در برخی موارد قانون گذار  افراد  را  اجبار  به  اموری می نمایند در عقد بیمه شرایط و ضوابط را بیمه مرکزی تعیین نموده و بیمه گزار آنچنان به حق دخل و تصرف در عقد را ندارد 0 در موارد جزئی شرایط را بیمه گزار تعیین میکند . به عبارت دیگر عقد بیمه عقدی است الحاقی ، اضطراری یا تحمیلی .

۸-   منجر بودن عقد بیمه : به محض ایجاب و قبول عقد واقع میشود برخی معتقد میباشند عقد بیمه معلق است به پرداخت حق بیمه. اما در هر حال تعهدات بیمه گر معلق است به پرداخت حق بیمه از سوی بیمه گزار و معلق است به وقوع حادثه و وقوع خسارت .

مصادیق بطلان بیمه :

1-          بیمه مجدد نسبت به یک شیئی ( ماده 8 قانون بیمه ) در بیمه مضاعف اگر عمدی باشد به علت تقلب بیمه گزار بیمه دوم باطل است و حق بیمه برگشت نمی شود .

2-   قصد تقلب بیمه گزار ( ماده 11 ) مواردی که عمدا مالش را بیش از قیمت واقعی جلوه دهد .

3-          عدم اظهار واقع یا اظهار خلاف واقع اگر عمدی باشد ( ماده 12 ) اگر عمدی نباشد خسارت به نسبت حق بیمه گرفته شده پرداخت میشود .

4-          واقع شدن خطر قبل از انعقاد بیمه ( ماده 18 ) اگر خلاف این ثابت شود نه دهم حق بیمه مسترد میگردد یک دهم حق بیمه به بیمه گر بابت امور اداری تعلق میگیرد .

5-  انعقاد بیمه عمر بدون رضایت بیمه شده ( ماده 23 ) بیمه شده شخصی است که عمرش بیمه شده که باید به این امر رضایت داشته باشد ( صریح و مکتوب ) .

مصادیق فسخ :

الف ) فسخ از سوی بیمه گر :

1-  عدم پرداخت حق بیمه .

2-  در صورت عدم اظهار واقع ( بیمه گزار سهوا اطلاعات واقعی را ندهد ) .

3-  در صورت تشدید خطر ( عمدا از سوی بیمه گزار واقع شود وحق بیمه اضافی را نپردازد ) .

4-  در صورت انتقال مورد بیمه .

5-  ورشکستگی بیمه گزار .

 

ب ) فسخ از سوی بیمه گزار :

1- در صورت از بین رفتن تشدید خطر ( چنانچه حق بیمه اضافی به بیمه گزار مسترد نشود ) .

2- در صورت انتقال مورد بیمه .

3- ورشکستگی بیمه گر .

4- در صورت توقیف وسیله نقلیه ( چون استفاده ای از خودرو نمیشود ) .

در صورت فسخ قرار داد ، به نسبت باقی مانده حق بیمه به بیمه گزار مسترد میشود .

مصادیق انفساخ :

1-    تصویب قانون و منع شرکت بیمه برای انجام عملیات بیمه ای به تبع آن کلیه قراردادهای بیمه این شرکت فسخ میشود .

2-    از بین رفتن مورد بیمه به علتی به جز خطراتی که بیمه شده است .

مرور زمان ( ماده 36 قانون بیمه ) اعادی ناشی از بیمه ( بین بیمه گر و بیمه گزار ) باید ظرف دو سال طرح شود و اگر مرور زمان شامل آن شود دیگر حق طرح دعوی ندارد . ضمنا طبق ماده 15 قانون بیمه بعد از وقوع حادثه ظرف پنج روز موضوع را اعلام کند و گر نه بیمه گر حق دارد خسارت را رد کند .

اصول و کلیات بیمه : آقای صفر زاده

 

تاریخچه و تعریف :

تعریف به موجب ماده 1 قانون بیمه : بیمه عقدی است که دارای دو طرف است یک طرف بیمه گر و طرف دیگر بیمه گذار .

تعهد بیمه گذار : پیشنهاد اعلام نیاز به بیمه و پرداخت حق بیمه .

تعهد بیمه گر : در قبال دریافت حق بیمه تعهد میکند اگر در طول مدت تعیین شده به موجب خساراتی که در قرار داد بیمه قید شده زیانهایی به بیمه گذار وارد شود آنها را تامین نماید بیمه عملی است که به موجب آن بیمه کذار متعهد پرداخت مبلغی به عنوان حق بیمه میباشد و طرف دیگر به عنوان بیمه گر با پذیرش مجموعه ای از خطرهایی که طبق محاسبات و موازین آمار احتمالات صورت گرفته پرداخت خسارت را در صورت وقوع این خطرات متعهد میشود .

از حین حقوق دو شرط در بیمه نامه هست :

1-  شرط ایجاد ( تکمیل پیشنهاد بیمه ) .

2-  شرط قبول ( صدور بیمه نامه ) .

بیمه نامه ای که صادر شده ولی حق بیمه پرداخت نشده از حیث حقوق بلا اعتبار است پرداخت حق بیمه از جمله شرایط ضمن عقد بیمه است . شروع تعهد بیمه گر منوط به پرداخت حق بیمه میباشد در عقد بیمه ، بیمه گذار میتواند هر موقع تمایلی داشت مبلغ حق بیمه را از بیمه گر مسترد نماید .

تاریخچه :

اولین منشاء و پیدایش بیمه ، بیمه کشتی رانی بوده است که در غالب پرداخت وام به تجار و کشتی رانان بود . افرادی که سرمایه کافی داشته اند و در عملیات دلالی وار بوده اند معادل ارزش کشتی و کالا مبالغی را در اختیار قرار میدادند و شرط میکردند کشتی و کالا سالم به مقصد میرسید مبلغ اصلی و مقداری سود توافقی به وام دهنده اعاده میشد و اگر کشتی دچار حادثه و تلف میشد اصل مبلغ و سود به وام دهنده اعاده نمی شد . البته چون نوعی رباخواری تلقی میشد مورد ایراد روحانیون و کشیش های کلیسا قرار گرفت.

نوع دیگر بیمه ، در مورد برده وکارگر بود توافق می کردند اگر برده در مسیر از بین رفت مبلغی به عنوان خسارت پرداخت میشد . چون این امر غیر اخلاقی و غیر انسانی بود به نوعی به مرور زمان از بین رفت .

زیان همگانی : صاحبان کشتی و صاحبان کالاها به کشتی ران اختیار میداند اگر کشتی در طول مسیر دچار حادثه میشد و با به آب ریختن مقداری از کالاها کشتی  نجات  می یافت در پایان مسیر ضرر حاصله بین تمامی تجار آن کشتی تقسیم می شد .

آتش سوزی بزرگ لندن که ابتداء از یک نانوایی شروع شد و به چند هزار خانه آسیب رساند دولت لندن را به این فکر انداخت که جبران خسارت را پیش بینی نماید .

موسسه لویدز لندن : که برای جبران خسارات ناشی از تقسیم خسارات به همگان تشکیل یافت یک مرجعیت و مرکزیت دارد و تمامی شرکتهای معتبر بیمه جهان در آن موسسه دارای کرسی میباشند و در انجا نرخ بیمه ها و محاسبات  انجام میگیرد و تعیین میگردد . این مرکز به عنوان مرکز تخصصی بیمه دردنیا فعالیت می نماید .

در سال 1212 هجری شمسی در دوره حکومت ناصر الدین شاه یک فرد روسی امتیاز تاسیس یک شرکت بیمه را با شرط معافیت از هر گونه حقوق دیوانی از جمله مالیات در اختیار می گیرد . به مدت 75 سال به صورت انحصاری در اختیار می گیرد . به علت عدم توفیق در اجرای وظایف و اختیارات آن فرد روسی بیش از سه سال فعالیت وی به طول می انجامد .

تا سال 1308 هجری شمسی جمعا چهار تا شرکت اقدام به فعالیت بیمه ای در ایران می نمایند . مقر اصلی شرکتها در روسیه و انگلستان بوده اند و نمایندگی آنها در ایران بوده است و پرونده پس از تشکیل به کشور متبوع آنها میرفتند و آنجا تصمیم میگرفتند و به همین لحاظ به علت عدم وجود عرق ملی به تعهدات بیمه ای خود عمل نمی کردند فعالیت مکارانه آین چهار شرکت در سال 1314 آقای الکساندر آقایان پیشنهاد تاسیس یک شرکت بیمه ایرانی را مطرح کرد . در 15 آبان 1314 اولین شرکت با عنوان شرکت سهامی بیمه ایران با سرمایه دو میلیون ریال و با تضمین بانک ملی شروع به فعالیت میکند . به همین لحاظ دست شرکتهای بیمه خارجی را از عملیات مکارانه کوتاه کرد .

قانون بیمه در سال 1316 برگرفته از قانون بیمه فرانسه مصوب شد . بعد از تصویب قانون بیمه تا سال 1340 لوایحی از سوی دولت در غالب بخشنامه برای حمایت از بیمه تصویب شد . در سال 1347 قانون بیمه مسئولیت مدت دارندگان بیمه اشخاص ثالث تصویب شد .در سال 1350 قانون تاسیس بیمه مرکزی ایران تصویب یافت که وظیفه این بیمه ، هدایت و ارشاد سایر موسسات بیمه ای میباشد .

کارت سبز بیمه ای ( گرین کارت ) کشورهای عضو کنوانسیون تعهد کرده اند اگر افراد کشورهایی که جز این کنوانسیون میباشند د رسایر کشورهای عضو تردد کردند مجبور نباشند در هر کشوری جداگانه بیمه شوند با یک فرم و حالت متمرکز و مشترک بیمه نامه ای صادر میگردد که در کلیه کشورهای عضو قابل اعتبار و پذیرش است و این موضوع غالبا برای حمل کالاها از طریق کامیون در کشورهای متعدد کاربرد دارد کشور ایران در سال 1356 به این کنوانسون پیوسته است . ( کنوانسیون بین المللی گرین کارت ) .

در سال 1358 همزمان با ملی شدن بانکها ، شرکتهای بیمه نیز ملی میشوند کلیه نمایندگی شرکتها در سه شرکت دانا ، البرز و آسیا ادغام میشوند . در سال 1365 تصویب قانون انجمن تخصصی بیمه گران آفریقایی را داریم . در سال 1380 قانون تاسیس موسسات بیمه غیر دولتی تصویب شد که از این سال چند شرکت بیمه خصوصی تشکیل یافته اند جمعا 22 شرکت بیمه دولتی و خصوصی در حال حاضر مشغول فعالیت میباشند در اجرای اصل 44 قانون اساسی به جز بیمه مرکزی و بیمه ایران سایر شرکتهای بیمه به بخش خصوصی واگذار می گردند . علت خصوصی نشدن بیمه ایران ، امور امنیتی میباشد چرا که در امور امنیتی برخی اطلاعات باید از طریق کد بندی در اختیار برخی مراجع محدود قرار گیرد 0 و هر شرکت خصوصی نباید به این اطلاعات دسترسی حاصل نماید .

فلسفه تشکیل بیمه :

انسان دارای نیازهایی میباشد پس از اینکه انسان نیاز خوراک ، پوشاک و مسکن را برای خود تامین نمود در مرحله بعد به امنیت نیاز دارد . چون حوادث قابل پیش بینی نمی باشند بنابر این انسان به بیمه نیاز دارد . اگر انسان مطمئن باشد حادثه ای برای وی واقع نمی شود به بیمه نیاز نخواهد داشت.

دامنه حوادث و خسارات وسیع است و گاهی از میزان توانایی مالی اشخاص فراتر میرود که این هم دلیل دیگری بر لزوم وجود بیمه میباشد .

توجیه دیگر این است که افراد به علت محدودیت های ظرفیت و توانایی اقتصادی به تنهایی قادر به جران خسارات نمیباشند .

پیچیده بودن زندگی ماشین ما را به این سمت سوق میدهد که نیاز به بیمه بیش از پیش میباشد چون مقدار ریسک و خطرها بیشتر شده است .

الزام افراد به زندگی اجتماعی و عدم امکان زندگی افراد ، به تنهایی و جدا از دیگران باعث میشود افراد به سمت بیمه نمودن خود و اقدامات خود نگرش داشته باشند .

اصول و ضوابط حاکم بر انواع بیمه ها :

 

در بیمه سه رشته وجود دارد : بیمه اموالی – بیمه اشخاص – بیمه مسئولیت .

الف ) اصل غرامت : شرکت بیمه متعهد است در صورت بروز خسارت به فردی خسارت وی را جبران میکند تا حدی که به حالت قبل از حادثه برگردد .این اصل صرفا در بیمه اموالی و اشیاء و مسئولیت حاکم است . چون ارزش افراد قابل تقویم نیست صرفا در مورد بیمه درمان اشخصا قابل اجرا می باشد .

تعهد بیمه گر نباید کمتر یا بیشتر از خسارت واقعی باشد . این اصل باعث کاهش تقلبات عمدی و غیر واقعی  میشود . این  اصل با بیمه  مضاعف و درجه  تقصیر  بیمه گذار و بیمه های اموالی دست خوش تغییر میشود.

ب) اصل صداقت و حسن نیت :  این اصل برای طرفین میباشد هم بیمه گذار و هم بیمه گر : بیمه گذار باید کلیه اطلاعاتی را که جوانب و خطرات را ارزیابی میکند در اختیار بیمه گر قرار میدهد هر گاه مشخص شود یکی از طرفین اصل صداقت را رعایت نکرده حق فسخ برای طرف دیگر ایجاد میشود .

ج) اصل نفع بیمه ای : علاقه و نفعی است که هر فردی برای حفظ و بقاء مال یا شخص بیمه شده دارد این اصل در تمامی انواع بیمه جاری میباشد باید مال یا شخص شناخته شده باشند کسی محق به دریافت خسارت میباشد که ذیفنع مال باشد.

د ) اصل جانشینی : بیمه گر در قبال پرداخت خسارت جانشین بیمه گذار قرار می گیرد ( ماده 30 قانون بیمه ) و پیگیری و طرح دعوی به بیمه گر واگذار خواهد شد بنابر این بیمه گذار حق مراجعه به عامل حادثه را ندارد .

در صورت عدم رعایت اصل جانشینی بیمه گذار علاوه بر دریافت خسارت از بیمه گر به عامل حادثه مراجعه میکند و همچنین موجب تضییع حقوق بیمه گر به جهت عدم رعایت قواعد حتی بلحاظ محاسبه بهای ریسک بر مبنای افدامات بیمه گذار خواهد شد . مچنین باعث ایجاد بی نظمی در جامه و سود بیمه گذار از عملیات بیمه ای میگردد .اصل جانشینی فقط در بیمه اموال و مسئولیت و در بیمه اشخاص صرفا در بیمه های درمان جاری است این اصل با اصل غرامت ارتباط مستقیم و محتوایی دارد .

ه) اصل قاعده نسبی : در این اصل به دو مورد تفکیک می نمائیم :

1- قاعده نسبی خسارت.

2- قاعده تناسب مبلغ بیمه شده و خسارت .

اگر مالی به قیمتی کمتر از مبلغ واقعی قیمت گذاری شود در صورت وقوع خسارت ، خسارت به تناسب مبلغ قیمت گذاری شده محاسبه و از سوی بیمه گر پرداخت خواهد شد قاعده نسبی سرمایه : ارزش بیمه شده  ارزش واقعی کالا  خسارت برآوردی = خسارت قابل پرداخت

قاعده نسبی حق بیمه : حق بیمه پرداخت شده  حق بیمه واقعی   خسارت برآوردی = خسارت قابل پرداخت .

حق بیمه واقعی : حق بیمه ای است که در صورت اعلام شرایط واقعی ریسک از جانب بیمه گذار به بیمه گر باید پرداخت شود .

خطر : تعریف     : عبارت است از واقعه ای که در زمان کم و بیش دور و نزدیک احتمال وقوع داشته باشد و بتوان درجه احتمال وقوع آن را محاسبه کرد . خصوصیات خطر عبارت است از :

واقعه احتمالی – امر اتفاق – زیان احتمالی .

تعریف حقوق : عبارت است از واقعه احتمالی که زمان وقوع آن نامعلوم بوده و تحقق آن بستگی به میل و اراده طرفین قرار داد نداشته باشد .

پیش آمدهایی که وقوع آنها مسلم و زمان و تاریخ وقوع آنها معلوم باشد از نظر بیمه ای قابل بیمه نیستند.

خطر باید حقیقی بوده و امکان تحقق داشته باشد و همچنین خلاف قانون و نظم عمومی و اخلاق نیک جامعه نباشد .

وقایع نادر خیالی ، موهوم ، غیر ممکن ، جرائم و محکومیت های جزایی ، عملیات قاچاق و 000 قابل بیمه شدن نمیباشد .

شرایط فنی خطر :

1- جنبه احتمالی   حالتهای مساعد  حالتهای وقوع ممکن = احتمال

2- تجانی : خطرهای موضوع بیمه باید از یک جنس باشند تا بتواند بیمه گر نرخ حق بیمه را تعیین کند .

3- تواتر خطر : امکان وقوع آن در زمان کم و بیش نزدیک وجود داشته باشد ( پر شماری خطر قانون اعداد بزرگ ) .

4- پراکندگی خطر : شرکتهای بیمه قاعدتا از بیمه عنوان موارد انباشته شده و متمرکز بلحاظ بالا رفتن ریسک خودداری مینمایند مثلا بیمه شدن کل بازار تهران توسط یک شرکت بیمه توجیه فنی ندارد .

فرانشیز :

 در صد یا مبلغ یا بخشی از بیمه است که جبران آن به عهده بیمه گذار میباشد .

انواع فراشنیز :

1- مطلقی              2- اجباری  3- ساده

علت وجود فرانشنیز :

1-  افزایش احتیاط توسط بیمه گذار

2-  جوگیری از افزایش هزینه های اداری بیمه گر.

بیمه مشترک :

چند شرکت بیمه یک ریسک را با توافق مشترکا بیمه میکنند و هر کدام درصدی از خسارت را بیمه می نماید یک شرکت به عنوان لیدر leader انتخاب میشود و تقاضای بیمه را قبول و حق بیمه را اخذ میکند و به شرکتهای دیگرمیپردازد و در مواقع خسارت زیان را جبران میکند و سپس حق السهمه سایر شرکتهای بیمه را دریافت میکند .

بیمه اتکایی : شرکت بیمه بر مبنای قرار داد واگذاری درصدی از ریسک را نزد کمپانی دیگر بیمه میکند 0

شرایط عمومی بیمه نامه :

شامل کلیات و مسائل عام قرار داد بیمه است که چاپی است و معمولا توسط شورای عالی بیمه تعیین می گردد .

شرایط خصوصی بیمه نامه :

در حدی که مغایر قانون نباشد میتواند ناقض شرایط عمومی باشد .

بیمه نامه موقت :

غالبا بیمه ها از ساعت 24 ( صفر بامداد ) شروع میشود اگر این امر نظر بیمه گذار را تامین نکند با انعقاد یک قرارداد موقت که یک نوع گواهی موقت بیمه است مشکل حل میشود اعتبار آن بیش از چند روز نیست .

بیمه اشخاص : خانم برهمن

 

در مورد اشخاص در مورد اموری است که انسان تلقی میشود موضوع بیمه خطراتی است که جان و سلامت انسان را تهدید می نماید .هر فرد به هر میزان که کافی بداند میتواند خود را بیمه کند بنابر این تعدد بیمه در اشخاص جاری است در بیمه اموال نمیتوان بیش از ارزش کالا بیمهنمود 0 در حالیکه انسان قابل ارزش گزاری نمیباشد .اگر فردی خود را بیمه نماید و دچار حادثه شود علاوه بر دریافت خسارت از شرکت بیمه میتواند به فرد مقصر نیز برای دریافت خسارت یا دیه مراجعه کند.در بیمه اشخاص اصل غرامت حاکم نیست 0 در بیمه اشخاص اصل جانشینی حاکم نیست بیمه اشخاص عوارض مادی ناشی از خطر را جبران میکنند. مثلا اگر فردی دچار نقص عضو شدو دیگر نمیتوان با یمه وی را کامل کرد فقط عوارض مادی را جبران میکنند.

 

بیمه عمر :

بیمه نامه سندی است قانونی بین بیمه گر و بیمه گذار که بر اساس قانون بیمه و پیشنهاد کتبی بیمه گزار تنظیم و مورد توافق طرفین میباشد چنانچه بیمه گزار و بیمه شده دو نفر باشند رضایت کتبی بیمه شده برای تنظیم بیمه نامه اشخاص ضروری است .

 

بیمه گر : کسی است که متعهد پرداخت خسارت طبق مندرجات بیمه نامه میباشد .

بیمه گزار : هم میتواند شخصیت حقیقی و هم میتواند شخصیت حقوقی داشته باشد حق بیمه را وی میدهد و مالک بیمه نامه است .

بیمه شده : الزاما یک شخص حقیقی است چون مورد بیمه در بیمه اشخاص انسان است و او فردی است که موضوع خطر برای او موجب انعقاد عقد بیمه شده است.

ذینفع : هم میتواند شخصیت حقیقی و هم شخصیت حقوقی داشته باشد کسی یا کسانی میباشند که بیمه نامه به نفع او منعقد شده باشد . سرمایه ناشی از بیمه به وی پرداخت خواهد شد .

تعریف بیمه عمر :

قرار دادی است که به موجب آن بیمه گر متعهد میشود در صورت فوت یا حیات بیمه شده سرمایه ای را به صورت یک جا یا مستمری به ذینفع پرداخت نماید . فوت که ذکر شده فوت به هر علت میباشد به غیر از فوت ناشی از جنگ وناشی از خودکشی .

البته در بیمه های پس اندازی چنانچه بیمه شده طی دو یا سه سال اول بیمه نامه خودکشی نماید صرفا پس انداز ایجاد شده تا تاریخ فوت به ذیفنع پرداخت میشود ولی اگر خودشکی بعد از دو یا سه سال پیش بیاید سرمایه نیز علاوه بر پس انداز پرداخت میشود علت این امر بر این مبنا قرار گفته که شخص با انگیزه وارد نشود . اگر ذیفنع عامل قتل بیمه شده باشد سهم وی پرداخت نمیشود.

بیمه عمر به سه دسته تقسیم میشود  :

 

1-  بیمه عمر به شرط فوت .

2-  بیمه عمر به شرط حیات .

3-  بیمه عمر مختلط .

  -

1-  بیمه عمر به شرط فوت : صرفا به شرط فوت بیمه شده پرداخت میشود .

2-  بیمه عمر به شرط حیات : صرفا به شرط حیات بیمه شده در موعد معین پرداخت میشود .

3-  بیمه عمر مختلط : چه فوت شود و چه در مدت معین بیمه شده حیات داشته باشد پرداخت میشود .

بیمه عمر به شرط فوت خود سه دسته میشود :

 

بیمه عمر زمانی :  بیمه گر متعهد میشود برای مدت معینی بیمه شده را در قبال یک سرمایه معین تحت پوشش بیمه خطر فوت قرار دهد یعنی چنانچه بیمه شده در طول مدت بیمه ای فوت نماید بیمه گر سرمایه را به ذینفع می پردازد و در غیر این صورت بیمه گر تعهدی ندارد ( نه سرمایه و نه حق بیمه ) .

  - نکته : تا حق بیمه پرداخت میشود تعهد بیمه گر استمرار می یابد به محض پرداخت و وقوع خطر خارج از ضرب العجل تعیین شده بیمه گر تعهدی ندارد . ضرب العجل مدتی است که برای امکان تاخیر بیمه گزار از پرداخت حق بیمه تعیین میشود اگر حادثه در فرجه ضرب العجل واقع شود بیمه گر سرمایه را خواهد پرداخت و مابقی آخرین حق بیمه یک ساله از سرمایه کسر میشود در بیمه نامه زمانی سن + مدت بیمه نباید از 70 سال تجاوز کند .

 

بیمه تمام عمر :  در آنجا محدودیت زمانی ملاک نیست بیمه گر متعهد میشود در هر زمان فوت پیش آید سرمایه را به ذینفع بپردازد.

بیمه عمر مانده بدهکار : بیمه گر متعهد میشود اگر بیمه شده در اثناء مدت فوت شود مانده بدهی حین الفوت وی را به صورت یکجا در حق ذینفع پرداخت نماید ( بیمه گر در مورد اقساط معوقه تعهدی ندارد ) اینجا هم محدودیت سنی تا 70 سال وجود دارد .

در بیمه عمر به شرط حیات : سرمایه تعیین میشود و سپس مبلغی که باید اقساطا بیمه گزار بپردازد تعیین میگردد.

در بیمه جامع حیات : حق بیمه از سوی بیمه گر تعیین میشود و پرداخت خواهد شد از نوع مختلط تلقی میشود .

بیمه عمر را به صورت انفرادی یا گروهی منعقد میگردد مبنای بیمه عمر ، سن افراد میباشد در بیمه عمر گروهی میانگین سن افراد تعیین میشود که همه یک حق بیمه میدهند و همه یک مبلغ ( سرمایه ) دریافت خواهند کرد.

سرمایه بیمه عمر صرفا متعلق به ذینفعی میباشد که داخل عقد بیمه معرفی شده است هیچکس حق دخل و تصرف در آن را ندارد در بیمه های عمر و پس انداز ، بیمه گزار میتواند پس از گذشت حداقل شش ماه از شروع بیمه نامه در صورت انصراف از ادامه بیمه ، بیمه نامه خود را باز خرید نماید که در این صورت و صرفا ذخیره ریاضی ایجاد شده تا تاریخ تقاضا به بیمه گزار پرداخت خواهد شد .

در بیمه مختلط پس از گذشت دو سال ، بیمه گزار میتواند اقدام به  اخذ  وام  نماید که 90 % از ذخیره ریاضی را به وی به عنوان وام میدهند دیگر امتیاز بیمه مختلط ، سهیم نمودن بیمه گزار در 85% از منافع حاصل از سرمایه گزاری حق بیمه عمر میباشد. اگر بیمه گزار در اثناء مدت بیمه ای از ادامه پرداخت حق بیمه ای منصرف شود ولی ارتباط را با شرکت بیمه قطع نکند در این حالت بیمه نامه به بیمه نامه مخفف تبدیل میشود و با سرمایه مخفف تا پایان مدت ادامه می یابد البته باید حداقل 6 ماه از بیمه گذشته باشد در ادامه سود به این ذخیره تعلق می گیرد .

اگر بیمه گزار در اثناء مدت از ادامه ارتباط حقوقی با بیمه گر منصرف شود ذخیره ریاضی به وی پرداخت خواهد شد .

 

بیمه بدنه اتومبیل : جناب آقای رزقی

 

بیمه بدنه یک بیمه اختیاری میباشد یک قرار داد دو طرفه است .

در جامعه امروزی دو گروه از افراد خودرو را بیمه بدنه مینمایند :

1- افراد ثروتمند           2- افراد محتاط

در بیمه بدنه دو اصل باید رعایت شود :

1-          آیا خودرو قابل بیمه شدن میباشد یا خیر ؟ نباید بیش از 10 سال از تولید خوردو گذشته شده باشد البته از ده سال تا بیست سال امکان بیمه کردن فراهم است ولی به ازاء هر سال باید 5% به حق بیمه اضافه شود در مورد خودروهای سنگین چون عمر طولانی تر دارند تا 20 سال ملاک است .

2-   خودرو باید به بازدید کارشناسان    شرکت بیمه رعایت شود تا سلامت خودرو احراز شود .

در بیمه بدنه چند خطر اصلی است که تحت پوشش بیمه میباشد :

1-  حادثه - تصادف به معنی برخورد دو اتومبیل با یکدیگر و یا برخورد اتومبیل با جسم ثابت یا برخورد جسم متحرک با خودرو خسارت شخص بیمه گزار که بیمه بدنه دارد در هر حال جبران میشود چه مقصر باشد چه مقصر نباشد ( تا سقف تعهدات ) .

2-   سقوط .

3-   آتش سوزی : مگر اینکه در اثر لوازم الکتریکی خودرو باشد باید علت آن توسط کارشناسان آتش نشانی تعیین شود .

4-   سرقت کلی : به شرطی که خودرو سرقت شده باشد و بعد وسیله ای از آن بردارد و سپس خود رو پیدا شود در این حالت خسارت قابل پرداخت است اما اگر بدون سرقت کل خودرو در همان محل ، برخی وسایل خودرو را سرقت کند قابل جبران خسارت نیست مگر اینکه با دادن حق بیمه بالاتر بیمه سرقت درجا کرده باشد .

5-   هزینه نجات و هزینه نقل خودرو تا تعمیر گاه تا 20 % ارزش بیمه قابل پرداخت میشود .

6-   در مورد باطری و لاستیک ها چون استهلاک دارند تا 50 % قابل جبران است ( 50 % قیمت جنس نو ) .

استثنائات :

1-  بلایای طبیعی ، سیل ، زلزله و آتشفشان : مگر اینکه با دادن حق بیمه اضافه تر توافق و تحت پوشش قرار گیرد .

2-  خساراتی که در اثر مسابقات اتومبیل و آزمایشات خودرو حاصل میشود .

3-  خسارت ناشی از حمل مواد منفجره .

4-  خسارت ناشی از اسید پاشی ، رنگ و مواد شیمیایی ( مگر با توافق طرفین ) .

5-  کشیدن جسم سر تیز به بدنه خودرو در اثر عمد .

6-  کاهش بها در نتیجه حادثه ( افت قیمت ) .

خساراتی که تحت هیچ حالتی قابل جبران و تحت پوشش نیست :

1-  خسارتهای ناشی از جنگ و شورش .

2-  خسارتهای ناشی از انفجارهای هسته ای ( مستقیم و غیر مستقیم ) .

3-  خسارتهایی که عمدا از سوی بیمه گزار وارد میشود .

4-         خساراتی که در حین گریز از نیروهای انتظامی حاصل میشود مگر اینکه خودرو به سرقت رفته باشد و در اثر اقدامات سارق واقع شود .

5-  راننده گواهینامه نداشته باشد ولی اگر تاریخ گواهینامه منقضی شده باشد در حکم گواهینامه دار میباشد .

6-  راننده مست باشد یا مواد مخدر مصرف نموده باشد .

وظایف بیمه گزار :

1-  داشتن حسن نیت و دادن کلیه اطلاعات جزئی در مورد خودرو .

2-  پرداخت حق بیمه .

3-  اعلام خسارت حداقل 5 روز الی 15 روز با مراجعه مستقیم یا مکاتبه یا تلگراف .

4-  اقدام جهت جلوگیری از توسعه خسارت .

5-  خودداری از جابجایی و یا تعمیر خودرو البته با گزارش مرجع انتظامی میتوان از شرط جابجایی صرف نظر کرد .

6-  دادن حق جانشینی .

فسخ قرار داد :

 

مواردی که بیمه گزار میتواند فسخ کند :

1-  عدم پرداخت حق بیمه .

2-  تشدید خطر .

3-  بیمه گزار سهوا مطالب خلاف بیان کند .

 

مواردی که بیمه گزار میتواند فسخ کند :

1-  خطر کاهش یابد و بیمه گر حاضر به تخفیف نشود .

2-  عملیات بیمه گر به هر دلیل متوقف شود .

حق بیمه به صروت روزشمار محاسبه میشود ومابقی اعاده میشود .

 

اتمساخ :

مواردی که خودرو در اثر حادثه ای که خارج از موضوع بیمه است از بین برود مانند جنگ

با انتقال خودرو منتقل الیه از مزایای بیمه حتی تخفیفات استفاده می نماید .

اگر خودرویی بیش از چهار سال از تاریخ تولید آن گذشته باشد 5% از خسارت به ازاء هر سال به علت وجود استهلاک حداکثر 25 % کم میشود .

 

بیمه باربری : جناب آقای قزلباش

 

در کلیه بیمه نامه ها یک سری خطرات نام برده شده که تحت پوشش بیمه قرار میگیرد و آنچه در بیمه نامه قید شده تحت پوشش می گیرد در مقابل یک سری خطرات وجود دارد که نام برده نمی شود لذا به عنوان خطرات بیمه نشده عنوان میگردند . در کنار این مطالب اموری بعنوان استثنائات قید میشود مثلا در بیمه آتش سوزی اگر حریق در اثر جنگ واقع شود تحت پوشش قرار نمی گیرد چون استثناء میباشد .

چنانچه حادثه ای واقع شود و افرادی  دچار  خسارت  شوند و این  خسارت  ناشی از حادثه های تحت پوشش قرار گرفته و حادثه های تحت پوشش قرار نگرفته باشد طبق عرف بیمه ای که از انستیتو بیمه لندن ارائه شده باید خسارت جبران شود مثلا کارخانه ای تحت پوشش بیمه طوفان باشد و در اثر طوفان سقف کارخانه خراب شود و سپس باران بیاید و اموال کارخانه خراب شود اگر چه تحت پوشش بیمه باران نباشد عرفا خسارت جبران میشود .

اگر خسارت ناشی از حادثه تحت پوشش داده شده و ناشی از موارد استثناء شده باشد دیگر بیمه خسارت نخواهد داد .

عدم تحویل :

در قرار داد قید میشود اگر کالایی یا باری به دلیل نامعلومی به مقصد نرسد به آن عدم تحویل می گویند اگر دلیل آن معلوم باشد در این مقطع نمی گنجد . اگر عدم تحویل در بیمه نامه قید شود شرکت بیمه تحت پوشش قرار می دهد .

برخی موارد در بیمه های باربری میتواند تحت پوشش قرار گیرد که عبارتند از :

1-  زیان همگان .

2-  فردی دریایی .

3-  کسر تخلیه .

4-  بارانری .

5-  عدم تحویل .

باراتری : اگر خدمه کشتی به دلیل بی احتیاطی یا قصور یا عمد باعث خسارت به محموله ای گردند این امر تحت پوشش باشد شرکت بیمه خواهد پرداخت barratry

در قراردادهای بیمه شرط داوری حاکم است که اختلافات مربوطه را حل و فصل می نماید .

برخی امور را اگر بیمه گزار از حیث دادن اطلاعات اولیه به بیمه گر نگوید چنانچه در قبول یا عدم بول بیمه گر یا افزایش حق بیمه اثر گذار باشد به عنوان warranty  نام دارد و اگر از جمله امور غیر مهمه باشد که باعث افزایش خظر نشود به عنوان condition نام دارد .

بیمه گزار از ارائه اطلاعات مندرج در قوانین موضوعه و اطلاعات امور بدیهی و اموری که باعث کاهش خطر میشود معاف است مانند ماده 000 قانون تجارت یاوقوع جنگ واستمرار آن در افغانستان در حال حاضر .

بیمه کشتی :

خود کشتی تحت پوشش قرار می گیرد .

بیمه هواپیما :

در بیمه های باربری قرا ردارد .

  - نکته :  همانگونه که میدانید در بیمه نامه ها شرایط عمومی و شرایط خصوصی و شرایط ویژه ( کلاز ) وجود دارد اگر تعارض بین این شرایط باشد ابتدا شرایط خصوصی سپس شرایط ویژه و در نهایت شرایط عمومی حاکم است .

 

بیمه آتش سوزی : جناب آقای معینی

 

انسان در اعصار مختلف با مخاطرات با پیچیدگی های متفاوت مواجه بوده است پیچیده تر شدن خطرات و تبدیل خطرات از بافت سنتی به بافت جدید و پیچیده از جمله نتایجی است که در عصر جدید داریم .

آتش سوزی به عنوان بزرگترین حادثه در عصر حاضر ( عصر فرا صنعتی ) میباشد .

تعریف    بیمه بر این مبنا استوار است که خطر بین افرادی که در معرض خطر میباشند توزیع وتقسیم شود 0 بیمه آتش سوزی قرار دادی است در شاخه بیمه اموال که به موجب آن بیمه گر متعهد به جبران خسارات ناشی از حریق ، انفجار و صاعقه میشود .

حریق ، انفجار و صاعقه به عنوان خطرات اصلی در بیمه نامه آتش سوزی قید شده است.

بیمه آتش سوزی باید دارای شرایط عمومی و شرایط خصوصی قرار داده باشد البته ممکن است شرایط ویژه ای هم توافق شود .

ویژگی های شرایط خصوصی قرار داد :

1-  کامل و مشخص بودن نام بیمه گزار .

2-  کامل و مشخص بودن آدرس محل .

3-  انطباق موضوع فعالیت مورد بیمه با ماهیت مورد بیمه .

4-  انطباق نوع مورد بیمه ( اموال تحت پوشش ) با موضوع فعالیت مورد بیمه .

5-  اعمال نرخ مناسب با موضوع فعالیت و شرایط تشدید خطر .

 

در صنعت بیمه :  کارگزار وکیل بیمه گزار است تا بهترین نوع بیمه را برای وی تهیه نماید و از سوی بیمه مرکزی منصوب میگردد نماینده بیمه ، وکیل بیمه گر است و دنبال منافع وی میباشد .

تقسیم بندی بیمه آتش سوزی این بیمه از حیث خطرات مورد تعهد . از نظر مورد بیمه و از نظر سرمایه و از نظر نرخهای بیمه نامه از حیث مدت بیمه و از حیث طرحهای بیمه قابل تقسیم بندی است .

در شرایط عمومی بیمه آتش سوزی خطرات اصلی در کنار یکدیگر آمده است و هیچیک را نمیتوان از بیمه نامه کسر کرد به عبارت دیگر مثلا بیمه گزار نمیتواند بگوید چون مکان ما صاعقه نمی آید پس موضوع صاعقه را حذف کنید و بیمه حریق و انفجار را به مال بدهید بلکه هر سه در کنار هم به صورت لاینفک آمده است .

آتش سوزی عبارت است از فرار حریق از یک منبع کنترل شده و سرایت از یک منبع کنترل نشده ( ماده 21 قانون بیمه ) .

در بیمه آتش سوزی واژه آتش سوزی به این معناست که با ایجاد گرما و شعله و سوختن موجب از بین رفتن اموال میشود بنابر این آتش سوزی کند که موجب تغییر رنگ یا کباب شدن و یا تخمیر و یا اکسیداسیون ( سوختن آهسته و بدون شعله ) مشمول آتش سوزی معرفی و به معنای حریق نیست .

انفجار : عبارت است از آزاد شدن ناگهانی انرژی از یک منبع کنترل شده در نتیجه انبساط گاز و یا بخار در مورد انفجار بیمه موارد خاصی را پوشش میدهد .

الف ) مواردی که مصرف خانگی دارد مانند اجاق گاز یا آبگرمکن چون نگهداری آن موارد خاصی را نمی طلبد .

ب ) بویلر به عنوان مصرف خانگی ، چون نگهداری آن نیاز به تجهیزات خاصی ندارد .

اگر موردی از مصرف خانگی و استاندارد فراتر رفت با تعیین و توافق شرایط ویژه و با پرداخت حق بیمه بالاتر میتوان تحت پوشش قرار داد .

در بیمه آتش سوزی خسارات اموال ناشی از انفجار و آتش سوزی و صاعقه پرداخت میشود و اگر عامل انفجار مصرف صنعتی داشته باشد خسارتی برای خود منبلع خسارت داده نمیشود مگر با توافق قبلی و پرداخت حق بیمه بیشتر البته اگر آن منبع کاربری خانگی داشته باشد هم خسارات وارده به اموال داده میشود و هم خسارات وارده به منبع خسارت . در بیمه آتش سوزی در هر دو حالت شرکت بیمه مکلف است خسارات اموال مجاور را بپردازد .

صاعقه : عبارت است از تخلیه بار الکتریکی دوایر پایین ابر و زمین که در اثر القای دوابر مختلف به وجود می آید خسارات مستقیم که ناشی از برخورد مستقیم صاعقه به محل ایجاد میشود باعث حریق و تخریب میشود که قابل پوشش میباشد .

خسارات غیر مستقیم ناشی از صاعقه اگر باعث حریق شود قابل پوشش میباشد اما تاثیر الکتریکی قابل پوشش نمیباشد در بیمه آتش سوزی علاوه بر پرداخت خسارات ناشی از آتش سوزی موارد دیگری جزء تعهدات بیمه گر میباشد که عبارتند از :

1-  هزینه های ناشی از جلوگیری از گسترش خسارت .

2-  هزینه نقل و انتقال و جابجایی     لایه خارج از محل .

3-         خسارات ناشی از رسیدن به کانون آتش سوزی ( مثلا تخریب عمدی دیوار حائل ) یا خسارات ناشی از ارتفاء حریق مثلا خساراتی که بابت رسیدن آب اتش نشانی به مسیال دیگر حاصل میشود ( ماده 21 قانون بیمه ) .

 

موارد خارج از تعهدات بیمه گر :

 

1-  مسکوکات – پول – طلاجات – اسناد – جواهرات – سنگهای قیمتی .

2-  جنگ – شورش – اعتصاب – قیام – کودتا .

3-  زمین لرزه – آتشفشان – حتی آتش سوزی ناشی از زلزله .

4-  خسارات وارده به موتورها و ماشین های برقی .

5-  خسارات وارده به ظروف تحت فشار ناشی از انفجار خود ظروف .

6-  خسارت وارد به مورد بیمه در محدوده آتش کنترل شده .

 

بیمه های تمام خطر مهندسی : جناب آقای ملکوتی

 

ویزگی های این نوع بیمه :

1-  طولانی بودن بیمه : چون غالبا اجرای پروژه ها طولانی است به مدت یک دوره از اجرای عملیات پروژه را شامل میگردد .

2-  پیشرفت و توسعه سریع تکنولوژی به همراه خود دیسکهای جدید و ناشناخته را دارد .

3-         پوشش بیمه های مهندسی ( خاصه بیمه تمام خطر پیمانکار و نصب ) دو بخش را شامل میشود بخش اول پوشش اموال بیمه گزار و بخش دوم پوشش جانی و مالی برای اشخاص ثالث مانند اجرای پروژه ساختمانی که باعث تخریب محل مسکونی مجاور میگردد .

4-         در ابتدای انعقاد عقد بیمه حق بیمه محاسبه میشود نه اینکه کاملا گرفته شود نحوه پرداخت بر مبنای توافق طرفین میباشد و باید مکتوبا در قرار داد نوشته شود ویژگی دیگر این نوع بیمه ها ارتباط آنها با صنعت و تکنولوژی میباشد صنعت هر روزه پیشرفت می نماید و به تبع آن نیز بیمه باید پیشرفت نماید و بیمه های جدید به بازا بیاید تا موارد جدید را تحت پوشش قرار دهد .

انواع قرار دادها در نوع بیمه و حق بیمه کاملا موثر است .

یک پروژه دارای دست اندرکارانی میباشد :

1-  کارفرما .

2-  پیمانکار اصلی .

3-  پیمانکار فرعی .

 

مدیر پروژه :

شخص حقیقی یا حقوقی است که برای مدیریت اجرای کار و انتقال دستورات از سوی کارفرما به پیمانکار معرفی میشود ( هماهنگی های اداری ) علاوه بر آن رئیس کارگاه و مهندس ناظر نیز در پروژه فعالیت دارند ماده 21 شرایط عمومی پیمان ، پیمانکار را موظف نموده کار را از هر حیث بیمه نماید و قبل از شروع کار امور اداری را انجام دهد و اسناد را آماده سازد .

بیمه نامه موقت :

برای بیمه مهندسی با توجه به وسعت آن ممکن است مدت طولانی سپری شود تا بیمه نامه صادر گردد 0 و در این مدت اگر اتفاقی بیفتد برای اینکه بیمه گزار یک حداقل پوشش بیمه ای را داشته باشد یک بیمه نامه موقت صادر میشود و نوع پوش ها تعیین میشود تا زمانیکه بیمه نامه اصلی صادر شود باید دقت شود پروژه های مهندسی در روزهای ابتدایی آنچنان خطر ساز و پر خطر نیست و هر چه روبه اتمام پروژه میرویم ریسک بیشتر میشود بنابر این غالبا با بیمه نامه موقت با پوشش بیمه ای کمتر میتوان بیمه گزار را تنها نگذاشت .

انوع خطرات :

1-  طبیعی .

2-  سایر خطرات که ممکن است انسان در آن نقش داشته باشد .

مفهوم تمام خطر ، در بیمه های مهندسی :

یعنی تمام خطرات به جز آنچه در بیمه نامه صراحتا مستثنی شده باشد تحت پوشش میباشد باید متذکر شد که بیمه های بویلر ( مخازن تحت فشار ) و مهندسی سازه های تکمیل شده ساختمانی تحت پوشش تمام خطر نمی باشند .

انواع بیمه های تمام خطر مهندسی :

1-  بیمه نامه تمام خطر پیمانکاران car 0

2-  بیمه نامه تمام خطر نصب .

3-  بیمه نامه تمام خطر شکستن ماشین آلات .

4-  بیمه نامه تمام خطر تجهیزات الکترونیکی .

5-  بیمه نامه تمام خطرات ماشین الات پیمانکاران .

6-  بیمه نامه تمام خطر فساد کالا در سردخانه .

در بیمه نامه های مهندسی فرانشیز هم وجود دارد 0 که علاوه بر فلسفه های عمومی علت های دیگری : 1- از جمله عدم توقف پروژه - 2- در مواقعی که شناخت کافی از ریسک وجود ندارد با تعیین فرانشیز مناسب امکان صدور بیمه نامه فراهم خواهد بود حکومت میکند .

کلوزها در بیمه های مهندسی : 

الف )  افزایش دهنده پوشش ( با افزایش حق بیمه ) .

ب ) کاهش دهنده ( با کاهش حق بیمه ) .

ج ) محدود کننده پوشش .

د ) شرط گذارنده برای پوشش .

در مورد بیمه تمام خطر پیمانکاران car چنانچه پیمانکار بخواهد بخشی از پروژه را بیمه کند باید تائیدیه کارفرما را ارائه نماید 0 در مواردی که به قسمتی از پروژه خسارت وارد میشود و بیمه آن را پوشش میدهد پس از رفع عیب و ترمیم دیگر در صورت خسارت مجدد دیگر بیمه پوشش نمیدهد مگر اینکه مجددا قرارداد بیمه در مورد آن قسمت تنظیم شود .

قانون جدید احیای مسئولیت مدنی دارندگان وسیله نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث :      دکتر طهماسبی

 

هدفهای اصلاح قانون :

1-  توسعه حمایت های بیمه ای .

2-  قضا زدایی و تسهیل پرداخت خسارت زیان دیدگان .

3-  ایجاد تضمین های لازم جهت اجرای قانون .

 

راهبردهایی که برای رسیدن به اهداف فوق در قانون پیش بینی شده است :

 

الف ) راهبردهای دستیابی به توسعه حمایت های بیمه ای :

 

1-         تعیین حداقل بیمه اجباری به شرح مواد 1 و 4 تا شرکتهای بیمه مکلف باشند پوشش بیشتری بدهند و از محبوس شدن تعداد زیادی از افراد جلوگیری شود 0 قانون حداقل بیمه را به میزان دیه یک انسان مذکور در ماه حرام و در مورد صدمات 5/2 درصد آن تعیین کرده است .

2-  پرداخت خسارت زیان دیده از محل مندرج در بیمه نامه تحت هر شرایطی ( تبصره 2 ماده 1 ) حتی اگر راننده مقصر نباشد .

3-  توسعه تعریف خسارتهای بدنی ( تبصره 3 ماده 1 ) علاوه بر دیه و ارش ، هزینه معالجه نیز اضافه شده است .

4-  توسعه تعریف حادثه ( تبصره 5 ماده 1 ) .

5-  تعریف شخص ثالث ( تبصره 6 ماده 1 ) .

6-  پرداخت دیه های متعدد متعلق به شخص واحد ( تبصره 1 ماده 4 ) .

7-  عدم تاثیر جنسی و مذهب زیاندیدگان در پرداخت دیه ( تبصره 2 ماده 4 ) حتی مذاهبی که در قانون اساسی ذکر نشده .

8-         پرداخت خسارت زیان دیده ای که راننده مسبب ، فاقد گواهینامه بوده است یا مست باشد یا مواد مخدر استفاده کرده بدون اخذ تضمین از راننده ( ماده 6 ) .

9-         پرداخت خساراتی که منشاء ایراد آنها توسط وسایل نقلیه ، حوادث فورس ماژور باشد و نیز پرداخت خسارت وارده به متصرفین غیر قانونی ( ماده 7 ) .

10-               افزایش تعهدات صندوق تامین خسارات بدنی ( تبصره 1 ماده 10 ) .

11-               افزایش منابع صندوق تامین خسارات بدنی ( مواد 11 و 12 ) .

12-               اداره و نظارت دقیق صندوق ( مواد 10 و 13 ) .

 

ب ) راهبردهای دستیابی به قضا زدایی و سرعت در جبران خسارت زیان دیده :

قبلا شرکتهای بیمه پرداخت خسارت را منوط به حکم دادگاه می دانستند لذا در اصلاحیه جدید بحث تسریع در پرداخت خسارتها دیده شده است .

 

1-  حق مراجعه مستقیم به شرکتهای بیمه و صندوق تامین خسارت های بدنی برای زیان دیده ( مواد 14 و 15 ) .

2-         پرداخت علی الحساب پنجاه درصد از دیه تقریبی ناشی از خسارتهای بدنی وارده به زیان دیده و تمام دیه ناشی از فوت به اولیاء دم ( ماده 16 ) .

3-  پرداخت تمام خسارات مالی در صورت  توافق زیان  دیده و  شرکت  بیمه  مربوطه ( ماده 17 ) .

4-         قضا زدایی از طرح دعاوی ناشی از اختلاف بیمه گر و زیان دیده از طریق تعمیر وسایل نقلیه و یا طرح اختلاف در کمیسیون حل اختلاف تخصصی ( ماده 7 و تبصره آن ) .

5-  پرداخت خسارات مالی بدون مراجعه به دادگاه ( ماده 18 ) .

 

پیشنهاد : چون قبول بیمه نامه به جای وثیقه دارای آثاری است بهتر است اگر دارای بیمه باشد به سمت صدور قرارهای غیر از وثیقه برویم .

 

ج ) راهبردهای دست یابی به هدف ایجاد تضمین برای اجرای قانون :

 

1-  الزام شرکت های بیمه به انعقاد قرار داد بیمه شخص ثالث ( ماده 2 ) .

2-  بازیافت %1 دیه در خسارتهای بدنی و 2 % از خسارتهای مالی پرداخت شده از مسبب حادثه توسط شرکت بیمه ( ماده 5 ) .

3-  تامین منابع مالی صندوق تامین خسارتهای بدنی (ماده 11 ) .

4-  تقویت بیمه مالی شرکتهای بیمه از طریق :

 

 اجباری شدن بیمه شخص ثالث جهت جلوگیری از تردد خودروهای فاقد این بیمه .

  - بازیافت برخی خسارات ( ماده 5 ) .

  - ایجاد ساز و کار لازم جهت جلوگیری از تبانی ( مواد 2 و 23 ) .

  -ایجاد بانک اطلاعات مربوط به وسایل نقلیه و رانندگان ( ماده 24 ) .

  - بازیافت خسارتهای موضوع ماده 6 قانون .

 

5- نظارت بیمه مرکزیبا تفویض اعمال ضمانت اجراهای پیش بینی شده به این سازمان ( ماده 28 ) 0

6-  پرداخت خسارت های مشمول ماده 6 بدون اخذ تضمین .

 

زمان اجرای قانون : در این خصوص مباحث متعددی حاکم است : تاریخ لازم الاجرا شدن 19/6/87 چند وضعیت پیش می آید :

1-  حادثه و بیمه نامه قبل از لازم الاجرا شدن قانون باشد .

2-  حادثه بعد از لازم الاجرا شدن قانون ولی بیمه نامه قبل از لازم الاجرا شدن باشد .

چون قانون حمایتی است به گذشته بر میگردد اگر چه برخی می گویند عقود تابع قانون زمان انعقاد میباشند فقط باید گفت بلحاظ قاعده فقهی غبن حادث یک حق فسخی برای شرکتهای بیمه قابل تصور است  مگر  اینکه  بگوئیم غبن فاحش نیست .

3- حادثه و بیمه نامه بعد از لازم الاجرا شدن قانون باشد که قابل اجرا است .

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

ماده 100 شهرداری ها

 

سيون ماده 100 شهرداری ها

 

چکيده : ماده 100 قانون شهرداری ها از جمله مواد بسيار کاربردی است که البته آنچنان که بايد به بررسی آن پرداخته نشده است و اينجانب در نوشتار حاضر به بيان تخلفات داخل در صلاحيت اين مرجع و نيز نحوه رسيدگی و همچنين نحوه اجرای مجازات ها پرداخته ام؛ در کل سعی شده است تا به بررسی زوايای مهم و کاربردی اين مرجع و نيز مسائل مبتلا به که دانستن آن برای اعاده حق در اين مرجع ضروری است پرداخته شود. 
مقدمه : براي ورود به مبحث مذكور در اين نوشتار در ابتدا به جايگاه ماده 100 قانون شهرداری در نظام حقوقي ايران به اختصار اشاره اي خواهيم كرد . در يك تقسيم بندي كلي مراجع اداري و مراجع قضايي تقسيم مي شوند كه اين مراجع نيز خود به مراجع عمومي و مراجع استثنايي تقسيم مي شوند . مراجع قضايي عمومي همان دادگاههاي عمومي موجود در نظام قضايي كشور مي باشند مراجع قضايي استثنايي هم به دو شاخه كيفري و حقوقي تقسيم مي شوند 
مراجع استثنايي حقوقي به مراجع حقوقي دادگستري( عزل و نصب قضات آن كلا در اختيار قوه قضائيه است ) و مراجع حقوقي غير دادگستري( عزل و نصب قضات آن كلا و جزئا در صلاحيت قوه مجريه مي باشد )تقسيم مي شود . 
مراجع حقوقي دادگستري عملا وجود ندارد هر چند كه رسيدگي به دعاوي اصل 49 قانون اساسي و همچنين راي وحدت رويه در خصوص صلاحيت دادگاه انقلاب در رسيدگي به دعاوي و اموال مصادره شده دادگاه مزبور به دعاوي و امور حقيقي خاصي رسيدگي مي كند در عين حال بايد اين مراجع را مراجع كيفري محسوب نمود . 
مراجع استثنايي كيفري شامل دادگاههاي نظامي – دادگاه انقلاب و دادگاه ويژه روحانيت مي باشد . 
و اما مراجع اداري نيز به مراجع اداري عمومي كه ديوان عدالت اداري تنها مرجع آن مي باشد و مراجع اداري استثنايي كه شامل مراجعي چون مراجع اختلاف مالياتي ، مراجع صالح در اختلافات گمركي و مراجع رسيدگي به اختلافات بين شهرداري و ساير اشخاص ، كه در برگيرنده كمسيون م 100 مقرر در قانون الحاق بند 3 به م 99 و كمسيون م 77 مي باشد . 
با توجه به توضيحات فوق الذكر بايد گفت كمسيون م 100 از مراجع اداري استثنايي در نظام حقوقي كشور ما مي باشد .
لازم به ذكر است كه اصل و قاعده عمومي بر صلاحيت مراجع عمومي است و مراجع استثنايي كه « معرف مراجعي است كه صلاحيت آنها منحصر به رسيدگي به امور و يا محاكمه اشخاصي است كه قانونگذار صراحتا بيان كرده است م 4 قانون عدليه » منحصرا صلاحيت رسيدگي به اموري را دارد كه صراحتا در صلاحيت آن قرار گرفته همچنين عده اي از حقوق دانان تقسيم بندي ديگري از مراجع به نحو ذيل دارند . مراجع به مراجع دادگستري و مراجع غير دادگستري و مراجع اخير نيز به مراجع غير دادگستري حقوقي و مراجع غير دادگستري كيفري قابل تقسيم مي باشد مبناي تقسيم بندي اخير مجازاتي است كه براي آن مورد نظر گرفته مي شود بر طبق اين تقسيم بندي كمسيون ماده 100 قانون شهرداري از مراجع غير دادگستري كيفري محسوب مي گردد . 
الف - انواع تخلفات داخل در شمول موضوع م 100 و تبصره هاي آن 
قبل از بيان انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون م 100 بايد به ماهيت چنين تخلفاتي پرداخته شود و اينكه آيا مقررات مربوط به آن از امور كيفري است و يا مقررات مربوط به آن از امور حقوقي مي باشد و يا اينكه چنين تخلفاتي يك تاسيس حقوقي مستقل مي باشد . عده اي بر اين باور اند كه چنين تخلفاتي ماهيتا كيفري مي باشد و به دلايلي اشاره كرده اند كه مهمترين آن دلايل عبارتند از : 
1- نخستين بار قانونگذار براي تخلفات ساختماني مجازات كيفري معين نمود . 
2 –وفق مقررات قانوني ماده 217 اصلاحي آ.د.ك /136 صلاحيت رسيدگي به تخلفات ساختماني به دادگاههاي كيفري احاله شد . 
3 – عضويت عضو قاضي در كمسيون هاي م 100 و تاثير راي قاضي در مفاد آراء صادره از كميسيون و اينكه انتخاب چنين قاضي غالبا از بين قضات دادگاههاي كيفري و دادسرا صورت مي گيرد . ولي از آنجايي كه معرفي قاضي از بين قضات دادگاههاي كيفري تكليف قانوني نيست و همچنين وجود قاضي دادگستري در كمسيون ها دليل بر قضايي بودن « كيفري ، مدني » آنها نيست كما اينكه در كمسيون موضوع م 56 قانون نحوه بهره برداري از جنگلها و مراتع چنين است . همچنين از آنجايي كه طبق بند 2 از م 11 قانون ديوان عدالت اداري احكام صادر از كمسيون م 100 قابل اعتراض در ديوان عدالت اداري است مي توان فهمي كه آراي صادره از كمسيون م 100 از سنخ كيفري و قضايي نيست . 
النهايه موضوعات و احكام م 100 و تبصره هاي آن از نوع كيفري و حقوقي نيست بلكه ماهيتي مستقل دارند . 
نكته اي ديگر كه بايد قبل از پرداختن به انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون به آن اشاره اي شود حصري بودن و يا تمثيلي بودن چنين تخلفاتي است . 
از آنهايي كه كمسيون م 100 از مراجع استثنايي محسوب مي شود و اصل بر صلاحيت مراجع عمومي مي باشد و موارد داخل در صلاحيت مراجع استثنايي نياز به تصريح قانونگذار دارد در نتيجه بايد تخلفات مربوطه را حصري قلمداد كنيم . 
و تمثيلي قلمداد نمودن چنين تخلفاتي خلاف اصل مي باشد ولي قانونگذار در رعايت اصل فوق را بجا نياورده و با بكار بردن ( ساير تخلفات مانند .... ) در قسمت اخير ت 6 م 100 ق .ش قائل به تمثيلي بودن چنين تخلفاتي مي باشد . 
تخلفات واقع در صلاحيت كمسيون م 100 و تبصره هاي آن به شرح ذيل مي باشد : 
1 – تخلف احداث بناي بدون پراوانه : 
ماده 100 ق .ش مالكيت اراضي و املاك واقع در محدوده شهر يا حريم آن را ملزم به اخذ پروانه قبل از هر اقدام عمراني يا تفكيك اراضي و شروع به ساختمان از شهرداري كرده است و ضمانت اجراي عدم چنين امري جلوگيري از عمليات ساختماني توسط شهرداري و ارجاع امر به كمسيون م 100 مي باشد كه در ادامه به آن خواهيم پرداخت . 
با كمي تامل در منطوق اين ماده به اين نتيجه خواهيم رسيد كه اين ماده متعرض مناطق خارج از محدوده يا حريم شهر نگرديده و صرفا ناظر به مناطق در محدوده يا حريم شهر مي باشد . در مورد ساختمانهايي كه در خارج از حريم شهرها احداث مي شود قانونگذار مواردي را براي جلوگيري از تخلفات ساختماني پيش بيني كرده كه به آن خواهيم پرداخت در يك تبصره 2 از بند 3 م 99 قانون شهرداري به منظور جلوگيري از ساخت و سازهاي غير مجاز در خارج از حريم مصوب شهرها و نحوه رسيدگي به موارد تخلف كمسيوني مركب از نمايندگان وزارت كشور ، قوه قضائيه و وزارت مسكن و شهرسازي در استانداري ها پيش بيني كرده كمسيون حسب مورد و با توجه به طرح جامع « چنانچه طرح جامع به تصويب نرسيده باشد با رعايت ماده 4 آيين نامه احداث بنا در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 1355 » نسبت به صدور راي قطع بنا با جريمه معادل پنجاه درصد تا هفتاد درصد قيمت روز اعياني تكميل شده اقدام خواهد نمود مراجع ذي ربط موظفند براي ساختمان هايي كه طبق مقررات اين قانون و نظر كمسيون براي آنها جريمه تعيين و پرداخت گرديده در صورت درخواست صاحبان آنها برابر مقررات گواهي پايان كار صادر نمايند . 
در مورد ساختمانهايي كه خارج از حوزه و حريم شهرها بدون اخذ پروانه از مراجع ذي صلاح احداث مي شود چنانچه در احاريم قانوني ممنوعه احداث شود . نظير احداث بنا در حريم قانوني جاده ها و راه آهن ، فرودگاهها ، خطوط فشار قوي برق برابر مقررات قانوني راجع به هر كدام از آن موارد ، ساختمان فاقد پروانه ، تخريب و از آن رفع اثر خواهد شد . ولي چنانچه چنين ساختمانهايي كه فاقد پروانه مي باشند در خارج از حريم شهرها و در غير قسمت احاريم قانوني و حاشيه حريم ها احداث شده باشد چنانچه از نوع متحد ثاني باشد كه احداث آن نياز به اخذ پروانه از مجع تعيين شده وسيله استاندارد دارد نظير شهرك ها و ساير ساختمانها و تاسيساتي كه به صورت غير شهرك و براي تامين نيازمنديهاي عمومي ، اقتصادي ، تجاري ، تفريحي و نظاير آن باشد مطابق بند 2 از ماده 8 آيين نامه مربوط به استفاده از اراضي احداث بنا و تاسيات در خارج از محدوده قانوني و حريم شهرها مصوب 1355 رسيدگي خواهد شد . 
اتخاذ تصميم در مورد كيفيت رفتار با متخلف به عهده يك هيات پنج نفري مركب از نمايندگان استانداري ، انجمن استان « شوراي اسلامي استان » اداره كل مسكن و شهرسازي اداره كل كشاورزي « جهاد كشاورزي » و منابع طبيعي و معادن خواهد بود . 
در اتخاذ تصميم هيات مذكور اكثريت 3 راي موافق مناط اعتبار است . و كمسيون حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاريخ توقف عمليات ساختماني و يا اعلام تخلف مكلف است به موضوع رسيدگي و تصميم خود را اعلام نمايد . 
در مورد تخلف احداث بنا بدون پروانه در حريم يا محدوده شهر نسبت به ساختمانهايي كه پروانه ساختمان آنها بعد از تاريخ تصويب نقشه جامع شهر صادر شده بنا به تقاضاي شهرداري موضوع در كمسيون هايي مركب از نماينده وزارت كشور به انتخاب وزير كشور يكي از قضات دادگستري به انتخاب وزير دادگستري و يكي از اعضاي انجمن شهر به انتخاب انجمن « شوراي اسلامي شهر » مطرح مي شود . 
كمسيون موضوع را با حضور نماينده شهرداري كه بدون حق راي براي اداي توضيح شركت مي كند و با توجه به لايحه كتبي ذي نفع در صورت وصول براي ظرف مدت يك ماه تصميم مقتضي بر حسب مورد اتخاذ مي كند . حكم كمسيون در مورد تخلف احداث بناي بدون پروانه يكي از دو مورد ذيل مي باشد . 
1 – تخريب : 
حكم تخريب مستفاد از صدور تبصره يك ماده 100 ق. ش در صورتي صادر مي شود كه مخالف اصول شهرسازي ، فني ، بهداشتي باشد . 
2 – اخذ جريمه : 
مستفاد از تبصره 4 ماده 100 ق .ش در صورتي كه اصول فني بهداشتي و شهرسازي رعايت شده باشد كه در اين صورت كمسيون مي توان با صدور راي بر اخذ جريمه به ازاء هر متر مربع بناي بدون مجوز يك دهم ارزش معاملاتي ساختمان يا يك پنجم ارزش سرقفلي ساختمان در صورتي كه ساختمان ارزش سرقفلي داشته باشد هر كدام كه مبلغ آن بيشتر است از ذي نفع ، بلامانع بودن صدور برگ پايان ساختمان را به شهرداري اعلام نمايد . 
در مورد دو حكم تخريب و اخذ جريمه ذكر اين نكته خالي از فايده نمي باشد كه در موردي كه اصول شهرسازي فني و بهداشتي رعايت شده باشد حكم به تخريب بدهد و يا اينكه حكم به جزاي نقدي بدهد . 
2 – تخلف تراكم اضافي : 
تخلف تراكم اضافي كه عبارت است از اضافه بنا زائد بر مساحت زير بناي مندرج در پروانه ساختماني از سوي مالك ، يكي ديگر از انواع تخلفات داخل در صلاحيت كمسيون م 100 قانون شهرداري مي باشد . كمسيون در مورد اين نوع از تخلف دو نوع حكم مي تواند صادر كند كه عبارت است از : 
1 – تخريب : 
الف – در صورتي كه رعايت اصول فني شهرسازي و بهداشتي نشده باشد . 
ب – در صورتي كمسيون حكم به پرداخت جريمه دهد و ذي نفع از پرداخت جريمه « پس از تقاضاي شهرداري مبني بر وصول جريمه از ذي نفع » خود داري كند . در اين دو مورد كمسيون مكلف به صدور حكم تخريب مي باشد 
2 – راي به اخذ جريمه : 
كمسيون مي تواند در صورت عدم ضرورت قطع اضافه بنا راي به اخذ جريمه عليه ذي نفع بدهد . در مورد صدور راي به اخذ جريمه از سوي كمسيون علل و عواملي موثر مي باشند كه به اختصار به آنها پرداخته خواهد شد . 
الف – نوع موقعيت ملك از نظر مكاني : 
1 – خيابانهاي اصلي 
2- خيابانهاي فرعي 
3 – كوچه بن باز 
4 – كوچه بن بست 
ب - نوع استفاده از فضاي ايجاد شده 
ج – نوع ساختمان از نظر مصالحي 
د – نوع حوزه استفاده از اراضي 
1 – مسكوني باشد : 
كه در اين صورت كمسيون مي تواند با در نظر گرفتن شرايط ما را ذكر و عدم ضرورت قطع ، راي به اخذ جريمه اي كه نبايد از حداقل يك دوم كمتر و از سه برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع بناي اضافي بيشتر باشد 
2 – تجاري ، صنعتي و اداري باشد : 
در اين صورت نيز كمسيون مي تواند با در نظر گرفتن شرايط الاشمار و عدم ضرورت قلع راي به اخذ جريمه اي كه نبايد از حداقل دو برابر كمتر و از چهار برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع اضافي ايجاد شده بيشتر باشد . 
3 – تخلف مربوط به عدم احداث پاركينگ و يا غير قابل استفاده بودن پاركينگ 
اين نوع از تخلف زماني محقق مي گردد كه احداث پاركينگ با توجه به مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و ضوابط شهرداري محل الزامي باشد ولي مالك ساختمان از احداث پاركينگ خودداري نمايد و ابتدا به ساكن پاركينگ را احداث نكند و يا اينكه پاركينگ را به صورتي كه امكان اصلاح چنين تخلفي وجود داشته باشد حكم به اصلاح همراه اخذ جريمه مي دهد و در صورتي كه اصلاح آن ممكن نباشد و كمسيون مي تواند باتوجه به موقعيت محلي و نوع استفاده از فضاي پاركينگ راي به اخذ جريمه اي كه حداقل يكي برابر و حداكثر دو برابر ارزش معاملاتي ساختمان براي هر متر مربع فضاي از بين رفته پاركينگ باشد ، صادر نمايد « مساحت هر پاركينگ با احتساب گردش 25 متر مربع مي باشد » 
جهت يادآوري متعرض اين نكته مي شويم كه اگر تخلف عدم احداث پاركينگ از لحاظ اصول شهرسازي يا فني يا بهداشتي رعايت نشده باشد حكم تخريب در آن مورد الزامي است . 
4 – تجاوز به معابر شهر !! 
در مورد تجاوز تخلف تجاوز به معابر شهر بايد بگوييم كه منظور قانون گذار عدم عقب نشيني مالك خود بوده و واژه تجاوز از باب تسامح و تساهل بوده است . چرا كه تجاوز به معابر شهر مشمول عناوين كيفري چون تعرف عدواني موضوع 6904 ق. م. 1 مي شود . مالكين تخلف تجاوز به معابر شهر مذكور در تبصره 6 م 100 ق .ش زماني تحقق پيدا مي كند كه مالك بنا در هنگام نوسازي بر خلاف پروانه و يا بدون پروانه و با عدم رعايت برهاي اصلاحي مصوب شهرداري و مراجع مربوطه را شروع به ساختن ملك جديد كنند و يا به نحوي از آنجا تجاوزي به ملك سابق خود و ملك فعلي شهرداري انجام دهند . 
در حقيقت شخصي كه تحت عنوان تجاوز به معابر شهر متخلف شناخته شود . در ابتدا به ساكن مالك مي باشد و حقيقتا تجاوزي به ملك ديگري انجام نمي ده و في الواقع تجاوز به ملك سابق خود انجام داده : ولي در اثر گذشت زمان ملك مزبور تماما يا بعضا در طرحهاي مصوب شهرداري و مراجع مربوطه واقع گرديده كه يا چنين طرحهايي فوري و ضربه الاجلي مي باشد كه دولت با پرداخت ملك به مالك و خراب كردن آن طرح خود را اجرا مي كند و يا اينكه چنين طرحي مهم و فوري نمي باشد ولي حتما بايد انجام گيرد حال اگر مالك ملك قصد نوسازي يا تجديد بنا كرد بايد بر اساس چنين طرحي ساخت كند و اگر خلاف آن ساخت كند بدون علم به اينكه ملك مزبور تمامايا بعضا مشمول تخلف تجاوز به معابر مي گردد كه در اين صورت شهرداري مكلف است از ادامه عمليات جلوگيري كند . و طرح دعوا در كمسيون نمايد . 
5- تخلف عدم استحكام بنا : 
چنين تخلفي زماني پيش مي آيد كه مالك رعايت اصول فني و معماري و .... را نكرده باشد و بنا از استحكام لازم برخوردار نباشد در مورد اين تخلف از آنجا كه از مصاديق صورت ام 100 مي باشد حكم تخريب از سوي كمسيون الزامي مي باشد . 
6- تخلف عدم رعايت اصول فني و بهداشتي و شهرسازي : 
اصول فني شامل آن تعداد از ضوابط شناخته شده و علمي راجع به احداث بنا مي شود كه عدم لحاظ آن موجب عدم امكان بهره برداري مطلوب از ساختمان و عدم مقاومت و بقاي ساختمان در قانوني آن مي شود . 
اصول بهداشتي مربوط به اموري است كه رعايت آن به منظور حفظ سلامت جسم و روان استفاده كنندگان از ساختمان ضرورت دارد و تخطي از آن موجب خلل و نقصان در بهداشت جسم و روان انسان مي گردد . 
منظور از اصول شهرسازي رعايت اصول و ضوابطي مي باشد كه براي حفظ بافت شهر و توسعه فعلي و آتي آن نياز مي باشد . 
تخلف از موارد فوق الاشعار توسط مالك از موجبات طرح دعوا در كمسيون ماده 100 ق .ش مي باشد كه در اين نوع از تخلف كمسيون راي به تخريب آن بنا خواهد داد . 
7 – تغيير كاربري : 
چنين تخلفي زماني تحقق پيدا مي كند كه بر خلاف مندرجات پروانه ساختماني ، در منطقه غير تجاري محل كسب يا پيشه و يا تجارت دائر شود . در مورد اين تخلف شهرداري پس از اطلاع مورد را در كمسيون م 100 مطرح مي كند و كمسيون پس از احراز تخلف در مهلت مناسب كه نبايد از دو ماه تجاوز كند . در مورد تعطيل محل كسب يا پيشه و يا تجارت ظرف مدت يكماه اتخاذ تصميم مي كند . 
اجراي اين تصميم با مامورين شهرداري است . كسي كه عالما از محل مزبور پس از تعطيل براي كسب و پيشه و يا تجارت استفاده كند به حبس جنحه اي از 6 ماه تا دو سال و جزاي نقدي از پنج هزار و يك ريال تا ده هزار ريال محكوم خواهد شد و محل كسب نيز مجددا تعطيل خواهد شد « تبصره بند 24 م 55 ق. ش » 
لازم به ذكر است كه دائر كردن دفتر وكالت و مطب و دفتر اسناد رسمي ازدواج و طلاق و دفتر روزنامه و مجله و دفتر مهندسي به وسيله مالك از نظر اين قانون استفاده تجاري محسوب مي شود . 
نكته ديگري كه بايد به آن اشاره شود عدم پيش بيني قانونگذار در مورد تغيير كاربري تجاري به غير تجاري مي باشد : 
يعني اينكه اگر كسي محل كسب يا پيشه خود را كه مطابق مندرجات پروانه ساختماني تجاري مي باشد را به محل سكني خود تبديل كند و يا هر استفاده غير تجاري ديگري از آن ببردآيا مشمول اين ماده مي شود يا خير ؟ مطابق قانون و رويه موجود چنين تغييري كاربري را مشمول مقررات اين ماده نمي شود . 
ب - نحوه رسيدگي در كمسيون م 100 قانون شهرداری ها 
قبل از پرداختن به چگونگي رسيدگي در كمسيون م 100 به نحوه طرح تخلفات در كمسيون خواهيم پرداخت : آيا شهرداري تنها مرجع صالح براي طرح تخلفات ساختماني در كمسيون مي باشد . 
اختصاصي بودن سمت شهرداري در طرح تخلفات ساختماني بيانگر اين مي باشد كه هر كدام شخصي كه از تخلفات ساختماني متضرر گردد بايد براي اقامه دعوا در كمسيون ابتدا به شهرداري اعتراض خود را اعلام نمايد و سپس شهرداري اگر آن تخلف را داخل در صلاحيت كمسيون م 100 دانست به كمسيون ارجاع دهد هر چند كه رويه موجود در شهرداري ها همين مي باشد . 
قانونگذار نيز در تبصره 1 و 2 و 6 م 100 و تبصره بند 24 م 55 ق. ش متعرض اين امر گرديده كه شهرداري تخلفات ساختماني را در كمسيون مطرح كند يا ارجاع دهد و حتي در تبصره 2 م 100 اين امر را تكليف شهرداري قلمداد نموده مع ذالك قسمت اخير تبصره م 100 رسيدگي به تقاضاي ذي نفع را نيز پذيرفته بايد در نتيجه با توجه به روح قانون و قواعد حقوق اختصاصي بودن سمت شهرداري در طرح تخلفات به كمسيون م 100 مورد قبول نمي باشد . 
اصولا رسيدگي به تخلفات ساختماني دو مرحله اي مي باشد . رسيدگي در مسيون بدون رسيدگي در كمسيون تجديد نظر نحوه رسيدگي به اين ترتيب است كه گزارشهاي تخلفات ساختماني كه به شهرداري تسليم مي شود چنانچه جلسات كمسيون در خود شهرداري منطقه تشكيل شود به وسيله واحد شهر سازي و فني يا شخص مسوول اقدام ، پرونده به كمسيون ارجاع و در صورتي كه شهرداري داراي مناطق چند گانه باشد و كمسيون در شهرداري مركزي تشكيل گردد پرونده منطقه شهرداري نخست به دبيرخانه كمسيونهاي م 100 ارجاع و به وسيله دبيرخانه به كمسيون ارسال و مورد رسيدگي قرار مي گيرد . 
كمسيونهاي م 100 بايد قبل از رسيدگي ماهيتي به پرونده ها ، نخست از وجود صلاحيت محلي خود اطمينان حاصل نمايند و اگر تخلفات واقع شده ، به داخل در محدوده شهر يا حريم آن نبوده و يا اينكه در شهرهايي كه داراي مناطق متعدد مي باشد و شهرداري هاي متعدد در آن شهر وجود دارد آيا تخلفات واقع شده مربوط به نقاط معين شده از طرف وزارت كشور و مسكن و شهرسازي مي باشد كه در صلاحيت شهرداي آن منطقه است و يا خير كه در صورت اخير يعني اگر تخلفات واقع شده در صلاحيت محلي آن شهرداري نباشد بايد عدم صلاحيت خود را اعلام كند . 
كمسيون پس از بررسي صلاحيت محلي در صورت وجود صلاحيت موارد در رسيدگي مي شود . 
جلسه كمسيون م 100 ق. ش ( مركب از نماينده وزارت كشور به انتخاب وزير كشور يكي از قضات دادگستري به عنوان وزير دادگستري و يكي از اعضاي انجمن شهر به انتخاب انجمن در شوراي اسلامي شهر » . 
با تكيه بر روح قانون و تعداد اعضاء و حاكميت قاعده « اعتبار اكثريت آراء بصورت نصف بعلاوه يك در اكثر كمسيونها » با حضور 3 عضو خود رسمي پس از آنكه جلسه رسمي گرديد پرونده مطروحه بررسي و توضيحات شفاهي از نماينده شهرداري اخذ و لايحه دفاعيه ذي نفع در صورت وصول قرائت مي گردد و در صورتي كه مشكلي براي رسيدگي وجود نداشته باشد معمولا در همان جلسه نسبت به صدور راي و امضاي آن بوسيله اعضاي اقدام مي شود در اينجا بايد متعرف اين نكته گرديم كه طبق ت 1 م 100 كمسيون پس از وصل پرونده به ذي نفع اعلام مي نمايد ظرف 10 روز توضيحات خود را كتبا ارسال دارد ولي طبق رويه موجود در شهرداريها ، پس از وصول پرونده در شهرداري و قبل از طرح دعوا در كمسيون م 100 دبيرخانه شهرداري به ذي نفع اعلام مي كند كه ظرف 10 روز توضيحات خود را كتبا اعلام نمايد .
چنانچه صدور راي در جلسه اول رسيدگي ممكن نباشد كمسيون بايد ظرف مدت يك ماه تصميم مقتضي بر حسب مورد اعلام كند . 
پس از صدور راي ظرف مدت 10 روز نسبت به ان راي اعتراض نمايند مرجع رسيدگي به اين اعتراض كمسيون ديگر ماده صد معروف به كمسيون تجديد نظر م 100 خواهد بود كه اعضاي ان غير از افرادي مي باشند كه در صدور راي قبلي شركت داشته اند نحوه رسيدگي اين كمسيون پس از رسيدگي مبادرت به صدور راي مي نمايد و اين راي يا در تائيد راي كمسيون بدوي مي باشد و يا اينكه بر خلاف راي كمسيون بدوي مي باشد . 
آراي قطعيت يافته از كمسيون م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت اداري توسط هر ذي نفعي به غير از شهرداري مي باشد . بنابراين آراي صادره از كمسيون بدوي م 100 ق. ش بعد از گذشت مهلت 10 روز و عدم اعتراض در كمسيون تجديد نظر م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت اداري مي باشد كمااينكه آراي صادره از كمسيون تجديد نظر م 100 قابل شكايت در ديوان عدالت مي باشد . 
لازم به ذكر است كه به موجب بند 2 م 11 قانون ديوان عدالت اداري رسيدگي به اعتراضات و شكايايات داخل در صلاحيت ديوان عدالت اداري منحصرا از حيث نقص قوانين و مقررات يا مخالفت با آنها مي باشد . بنابراين ديوان از رسيدگي ماهوي كه خارج از شان آن مي باشد ممنوع مي باشد . از بحث بيشتر راجع به ديوان به علت اينكه خارج از حوصله اين مقام مي باشد خوددداري مي گردد . 
ج - اجراي مجازات كمسيون م 100 تبصرهاي آن 
در حقيقت آراي صادره از كمسيون م 100 ق .ش بعد از قطعيت قابليت اجرا پيدا مي كنند و اجراي آراء آن بر عهده مالك و شهرداري مي باشد . 
يكي از عوامل اجرايي م 100 مطابق قسمت اخير تبصره 6 ماده 100 مالك مي باشد « هر گاه مالك در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننمايد » همانگونه كه مالك فقط نسبت به قطع تمام يا قسمتي از بنا مجري حكم مي باشد . و اجراي حكم وصول جريمه و سپس توسط مالك قابل تصور نمي باشد . 
مهمترين و تنها عامل اجرايي ديگر كمسيون م 100 ق .ش شهرداري مي باشد . اجراي حكم توسط شهرداري در سه مورد تعطيلي محل قطع بنا و وصول جريمه امكان پذير مي باشد . 
1 – تعطيلي محل كسب يا پيشه و يا تجارت توسط شهرداري مطابق با بند 24 م 55 ق. ش . 
2 – قطع تمام يا قسمتي از بناء : 
مطابق قسمت اخير تبصره 1 م 100 هر گاه مالك در مهلت مقرر اقدام به قطع بنا ننمايد شهرداري راسا اقدام به قطع تمام يا قسمتي از بنا مي نمايدهمچنين مطابق با قسمت اخير تبصره هاي 2 و 3 و ساير موارد مذكور كه كمسيون راي به تخريب بنا مي دهد شهرداي مجري راي تخريب مي باشد . 
3 – وصول جريمه به موجب تبصره هاي 2 و 3 و 4 و5 و6 و همچنين ساير مواردي كه كمسيون راي به اخذ جريمه مي دهد شهرداري مكلف است بر اساس راي صادره از سوي كمسيون نسبت به وصول جريمه اقدام نمايد : 
همانگونه كه گذشت يكي از عوامل اجرايي كمسيون شهرداري مي باشد كه البته اين امر بر خلاف قواعد حاكم بر دادرسي و عدالت مي باشد چرا كه شهرداري خود طرف دعوا در موضوع مورد رسيدگي در كمسيون مي باشد و بودن يكي از صحاب دعوا به عنوان مجري حكم اصل برابري سلاح اصحاب دعوا را به شدت خدشه دار مي كند . 
بودن نماينده شهرداري در كمسيون م 100 « بدون حق راي » از باب اداي توضيح به جهت مسائل فني و شهرسازي و مسلط بودن بر چنين اموري قابل توجيه مي باشد ولي اجراي حكم صادره از طرف شهرداري به هيچ نحو قابل توجيه نمي باشد چرا كه در مرحله اجراي حكم اخذ جريمه و تخريب بنا نيازمند تخصصي نمي باشد . لذا لازم است كه قانونگذار در اصلاحات آتي اجراي احكام صادره از كمسيون م 100 را به مرجعي بي طرف واگذار نمايد . 
از مطالبي كه ذكر آن گذشت نبايد اين شبهه به وجود بيايد كه از انجا كه مجري احكام دادگاههاي عمومي و انقلاب دادسراي مي باشد و دادستان نيز طرف دعوا محسوب مي شود و اكالي در اين مورد به جهت مجري بودن شهرداري نيز وجود ندارد : در جواب بايد گفته شود كه در مورد اجراي آراي صادرشده از كمسيون م 100 و صدور دستور موقت براي آن بايد به عنوان يادآوري متذكر شوم كه آراي قطعيت يافته از كمسيون را با صدور دستور موقت براي آن بايد به عنوان ياداوري متذكر شويم كه آراي قطعيت يافته را با دستور موقت ار ديوان عدالت اداري مي توان به طور موقت از قابليت اجرا بازداشت ولي طبق رويه موجود در دادگاههاي عمومي و انقلاب نمي توان تقاضاي صدور دستور موقت براي آراي كمسيون م 100 را نمود . 
در آخر به وظايف شهرداري – مهندسان ناظر ساختماني و دفاتر اسناد رسمي در ارتباط با م 100 و تبصره هاي آن خواهيم پرداخت . 
الف – شهرداري : 
1 – جلوگيري از عمليات ساختماني ساختمانهاي بدون پروانه يا مخالف مفاد پروانه به وسيله مامورين خود « قسمت اخير م 100 ق ش » لازم به ذكر مي باشد كه بر خلاف عده اي از نويسندگان كه واژه « مي تواند » مذكور در ماده را به عنوان تكليف و اجبار براي شهرداري تعيين نموده اند . واژه « مي تواند » ظهور در اختيار براي شهرداري دارد يعني شهرداري در اين مورد اختيار دارد كه خود به وسيله مامورين خود از چنين عمليات ساختماني جلوگيري كند و اجبار شهرداري در اين موارد طرح دعوي در كمسين م 100 مي باشد . 
و قيد در غير اين صورت مذكور در تبصره 1 م 100 به مهلت مذكور بر مي گردد نه به عدم تكليف شهرداري به طرح دعوا در كمسيون تبصره 1 م 100 به مهلت حداكثر ظرف يك هفته از تاريخ جلوگيري ، موضوع را در كمسيون مذكور مطرح نمايد در غير اين صورت كمسيون به تقاضاي ذي نفع به موضوع رسيدگي خواهد كرد ..... » 
2 – طرح دعوا در كمسيون م 100 : 
در مورد طرح دعوا از سوي شهرداري در قانون موعدي ذكر نشده مگر در مورد جلوگيري از عميلات ساختماني كه در اين صورت حداكثر ظرف يك هفته از تاريخ جلوگيري بايد موضوع را در كمسيون مذكور مطرح كند . 
3 – ابلاغ تصميم كمسيون به مالك 
4 – اجراي آراي كمسيون م 100 
5 – تقاضاي صدور راي تخريب از كمسيون نسبت به ذي نفعي كه از پرداخت جريمه خودداري كرده . 
6 – جلوگيري از ادامه عمليات تجاوز به معابر شهر و ارسال پرونده امر به كمسيون . 
ب – مهندسان ناظر ساختماني : 
1 – نظارت بر عمليات اجرائي ساختماني كه به مسووليت آنها احداث مي گردد از لحاظ انطباق ساختمان با مشخصات مندرج در پروانه و نقشه ها و محاسبات فني ضميمه . 
2 – گواهي مطابقت ساختمان با پروانه ، نقشه و محاسبات 
3 – اعلام تخلف به شهرداري 
ج – دفاتر اسناد رسمي : 
قيد ، گواهي پايان ساختمان و گواهي عدم خلاف تا تاريخ انجام معامله صادر شده توسط شهرداري « در مورد ساختمانهاي ناتمام » در سند با توجه به قسمت اخير تبصره م 8 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

خسارت معنوی 2

 

خسارت معنوی در حقوق ایران – بخش دوم و پایانی

نويسنده : سيد وحيد بلادي، کارشناس ارشد حقوق خصوصي

وارد کردن نسبت زنا به زني عفيف علاوه بر صدمات روحي ممکن است زمينه متلاشي شدن زندگي خانوادگي و يا کاستن از تعداد خواستگاران او را نيز فراهم کند. رويه قضايي محاکم ايران نيز حاکي از آن است که ضرر و زيان معنوي را پذيرفته‌اند. در اين خصوص از کميسيون نشست‌هاي قضايي قوه قضاييه درباره نحوه جبران خسارت معنوي شخصي سؤال شده که متهم به قتل عمدي بوده و پس از گذشت مدت زمان طولاني از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضايي چنين است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئوليت مدني، متهماني که از اتهام انتسابي خود برائت حاصل کنند، مي‌توانند در حدود قانون مسئوليت مدني عندالاقتضا به طرفيت مسبب يا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوي کنند.> شعبه 181 دادگاه کيفري 2 تهران نيز طي دادنامه شماره‌هاي 251 و 252 مورخ 10 ارديبهشت 1363 مردي را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ريال بابت ضرر و زيان معنوي در وجه وي محکوم نموده است. هـرچـنـد اين رأي قبل از تصويب قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبين آن است که محاکم ايران به خسارت معنوي نيز توجه داشته‌اند. ضرر و زيان معنوي از ديدگاه فقها ‌در فقه اماميه موضوع خسارت معنوي به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بيان قواعد لاضرر، تسبيب، اکراه و نظاير آن به اين امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زني اشاره مي‌نمايد که به عنف و اکراه با او آميخته‌اند و 4 هزار درهم به او مي‌دهند. مؤلف مي‌گويد: <لمکابرته علي فرجها>؛ از لحاظ اين که به زور با وي درآميخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـي يـا روانـي نـيـز به‌تنهايي براي مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نويسنده کتاب <وسائل الـشـيـعـه> در بـاب <ديـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علي (ع) چنين مي‌گويد: <قضي اميرالمؤمنين (ع) في رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست ديات>؛ حضرت علي(ع) در مورد مردي که ديگري را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوايي و بينايي و گويايي و عقل و قدرت تناسلي او شده بود، به پرداخت 6 ديه در حق مصدوم حکم فرمودند. بديهي است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بين رفتن قوه عاقله مي‌‌شود، با صدمات روحي متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهاي ناشي از آن صدمه شخص را به جنون کامل يا نقص عقل مبتلا نمايد، از اين رو مي‌توان براي تشخيص صدمات روحي از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامي مي‌گويد: <هر جنايتي که موجب زوال عقل شود، ديه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ايـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان يا زوال نسبي آن را نيز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنايتي که نسبت به فرزند زني وارد شده آن زن دچار بيماري کـامـل يا نسبي روحي شود، از نظر قانون مسئوليت مدني وي مي‌تواند مطالبه ضرر و زيان معنوي نمايد و بعيد نيست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامي بتواند ديه کامل يا ارش نقصان عقل را نيز از جاني درخواست کند. روايات ديگري درخصوص ديه عقل در کتاب <وسائل الشيعه> آمده است که براي رعايت اختصار نقل نمي‌شود. صاحب <شرايع> مي‌گويد: <نمي‌توان عقل را تجزيه و ديه نفس را بر آن تقسيم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به اين صورت است که مي‌بينيم مجني‌عليه چه مدت زماني در حالت طبيعي و چه مدت زماني در حالت غيرطبيعي به سر مي‌‌برد.>بدين ترتيب از وضعيت رواني شخص مي‌توان ارش صدمه وارد شده را معين کرد. ‌نتيجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوي عبارت است از تمامي صدماتي که به روح و روان و حيثيت و آبروي شخص وارد مي‌شود. 2-هرچند قانون آيين دادرسي کيفري ضرر و زيان معنوي را از ماده 9 جديد حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـي و قـانـون مـسـئـولـيـت مـدني چنين خسارتي پيش‌بيني شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 ضرر و زيان معنوي به تبع امر کيفري و در دادگاه‌هاي جزايي قابل مطالبه نيست، اين امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌هاي معنوي ناشي از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئوليت مدني در دادگاه حقوقي مورد مطالبه قرار گيرد. 4-مغايرت موجود در قوانين کيفري و حقوقي نياز به بررسي مجدد دارد تا ابهام‌هاي موجود به کلي مرتفع شود.

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

خسارت معنوی 1


 



 



 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

خسارت معنوي در حقوق ايران- بخش نخست

 

نويسنده : سيد وحيد بلادي، کارشناس ارشد حقوق خصوصي

اشاره:

در کشورهايي که قانون مبناي اصلي قواعد حقوقي است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظيم قوانين اشراف کامل داشته و دقت کافي را مبذول دارد تا در جامعه ايجاد نابساماني نشود و نتيجه محتوم اين نابساماني در دستگاه قضايي تبلور نيابد.  ‌يکي از موارد بحث‌بر‌انگيز قانوني موضوع خسارت معنوي است که با تصويب ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 ابهام‌هاي بسياري را به وجود آورده است.در اين ماده آمده است: <شخصي که از وقوع جرمي متحمل ضرر و زيان شده يا حقي از قبيل قصاص و قذف پيدا کرده و آن را مطالبه مي‌کند، مدعي خصوصي و شاکي ناميده مي‌شود.

ضرر و زيان قابل مطالبه به شرح زير است:

1-ضرر و زيان‌هاي مادي که در نتيجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعي که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعي خصوصي از آن محروم و متضرر مي‌شود.>

اين ماده با ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1290 در قسمت‌هايي مغايرت دارد؛ زيرا به موجب ماده مذکور شخصي که از وقوع جرم متحمل ضرر و زيان مي‌شود و به تبع ادعاي دادستان مطالبه ضرر و زيان مي‌کند، مدعي خصوصي است و مادام که دادخواست ضرر و زيان تسليم نکرده، شاکي خصوصي ناميده مي‌شود. ضرر و زيان‌هاي قابل مطالبه به شرح زير است:

1-ضرر و زيان‌هاي مادي که در نتيجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زيان‌هاي معنوي که عبارت است از کسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعي خصوصي در اثر ارتکاب جرم از آن محروم مي‌شود.

ملاحظه مي‌شود که اولاً، در ماده 9 آيين دادرسي کيفري جديد اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آيين دادرسي قديم اين اصطلاحات وجود نداشته است. ثانياً، در ماده 9 آيين دادرسي کيفري جديد لفظ <مدعي خصوصي> معادل <شاکي خصوصي> قرار گرفته است؛ در حالي که قانون سابق اين دو اصطلاح را در مفاهيم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نيز بعضي از حقوق‌دانان عقيده دارند مفاهيم <مدعي خصوصي> و <شاکي خصوصي> از يکديگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري قديم که ضرر و زيان‌هاي معنوي را پيش‌بيني کرده بود، در قانون آيين دادرسي جديد حذف شده است. با حذف اين بند از ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري اين سؤال متبادر به ذهن مي‌شود که آيا ضرر و زيان معنوي قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسي قوانين جاري چنين حاصل مي‌شود که در اصل يکصد و هفتاد و يکم قانون اساسي قاضي مسئول جبران خسارت‌هاي مادي و معنوي ناشي از تقصير و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس اين اصل، خسارت‌هاي معنوي قابل مطالبه مي‌باشد. از طرف ديگر، ماده 1 قانون مسئوليت مدني که هم‌اکنون نيز به اعتبار خود باقي است، به‌صراحت بيان مي‌دارد هرکس بدون مجوز قانوني از روي عمد يا در نتيجه بي‌احتياطي به جان يا سلامتي يا مال يا آزادي يا حيثيت يا شهرت تجارتي يا به هر حق ديگري که به موجب قانون براي افراد ايجاد شده است، لطمه‌اي وارد نمايد که موجب ضرر مادي يا معنوي ديگري شود، مسئول جبران خسارت ناشي از عمل خود مي‌باشد. قانون مسئوليت مدني در مواد ديگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نيز به‌صراحت موضوع ضرر و زيان معنوي را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 اين قانون، کسي که به حيثيت و اعتبار شخصي يا خانوادگي او لطمه وارد شود مي‌تواند از کسي که لطمه وارد آورده است، جبران زيان مادي و معنوي خود را بخواهد. با اين وصف، ظاهراً بين ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1378 و قانون مسئوليت مدني مصوب 1339 مغايرت وجود دارد؛ زيرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زيان معنوي حذف شده و اين اقدام به منزله آن است که در مورد زيان‌هاي ناشي از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زيان معنوي ممکن نيست؛ در حالي که در قانون مسئوليت مدني امکان مطالبه خسارت‌ها و زيان‌هاي معنوي وجود دارد.

 ‌تحقيقات نشان مي‌دهد که بسياري از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زيان‌هاي روحي ناشي از اعمال ديگري را قابل تقويم و مطالبه نمي‌دانستند. دکتر سيد حسن اماني در اين باره مي‌گويد: <ضررهاي عاطفي را نمي‌توان با پول ارزيابي کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمي‌آيد. جهاني ديگر با معيارهاي ديگر است و به همين جهت نيز گروهي آن را جبران‌ناپذير مي‌دانند و از آلايش‌هاي مادي مبرا مي‌شناسند.>

 ‌اما به هر حال بيشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوي را پذيرفته‌اند؛ به طوري که در قوانين و رويه‌هاي قضايي کشورهاي مختلف مانند فرانسه و انگليس اين‌گونه ضرر نيز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه اين نوع ضرر le dommage moral‌ ناميده شده و در مواردي نيز محاکم نسبت به آن رأي صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأي مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدني ديوان کشور فرانسه، پدر و مادري که فرزند آنان در اثر حادثه‌اي زمين‌گير شده است حق دارند زيان معنوي خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأي مورخ 15 فوريه 1956 ديوان کشور فرانسه نيز چنين آمده است: <شوهري که همسرش در اثر حادثه‌اي ناقص يا زشت شده است مي‌تواند خسارت معنوي ناشي از تأثر خود را بخواهد.>

 ‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زيان معنوي قابل تقويم به پول نيست؛ اما جبران آن تا حدود زيادي مي‌تواند موجبات تشفي خاطر زيان‌ديده را فراهم نمايد.

از لحاظ تعريف بعضي گفته‌اند: <خسارت‌هاي معنوي آن دسته از خسارت‌هايي است که به طور مستقيم به مال يا حقوق مالي وارد نمي‌شود و به همين جهت مورد تقويم مالي و داد و ستد قرار نمي‌گيرد و جنبه معنوي و غير مالي دارد. بعضي ديگر نيز گفته‌اند: <در حقوق خارجي اغلب خسارت معنوي را در مقابل خسارت مادي قرار مي‌دهند و آن را عبارت از ضرري مي‌دانند که به دارايي معنوي شخص وارد مي‌شود. دکتر محمد آشوري در تعريف خسارت معنوي مي‌گويد: <خسارت معنوي عبارت است از ضرر و زيان وارد شده به شهرت، حيثيت و آبرو و آزادي، معتقدات مذهبي، حيات، زيبايي، احساسات و عواطف و علايق خانوادگي.>  ‌

دکتر فرهاد پروين نيز حق معنوي يا Droit intelectuel‌ را حقي مي‌داند غير از حق عيني و حق ذمي؛ از اين رو که نه به عين و نه به ذمه تعلق مي‌گيرد؛ بلکه مزيتي است قانوني و غير مادي، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهيت حقوقي ضرر و زيان معنوي، بعضي از کشورهاي جهان آن را نوعي کيفر تکميلي مي‌دانند و حتي دادگاه‌ها بدون درخواست ذي‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر مي‌نمايند؛ اما در بعضي ديگر از کشورها مانند ايران ترميم ضرر و زيان معنوي جنبه کيفري ندارد. به عبارت ديگر، ضرر و زيان معنوي نوعي خسارت است که بايد از سوي مدعي خصوصي با تقديم دادخواست مورد مطالبه قرار گيرد.

قانون مسئوليت مدني ضرر و زيان معنوي را تعريف نکرده و در قسمتي از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حيثيت يا شهرت تجارتي اشخاص حقيقي و حقوقي> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آيين دادرسي کيفري مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زيان معنوي عبارت است از کسر حيثيت يا اعتبار اشخاص يا صدمات روحي.>

 ‌ظاهراً قانون‌گذار ايران در حذف اين بند به عدم امکان محاسبه مالي ضرر و زيان‌هاي معنوي و فقدان نص صريح فقهي درخصوص مورد عقيده داشته و از اين رو ضرر و زيان‌هاي وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زيان‌هاي مادي و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالي که در بسياري از موارد، تأثيرات ضرر و زيان معنوي مي‌تواند خسارت‌هاي مادي را نيز در پي داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگي به شرکتي معتبر علاوه بر کسر حيثيت و اعتبار آن شرکت مي‌تواند موجبات لغو يا عدم انعقاد بسياري از قراردادهاي موجود با شرکت را نيز فراهم نمايد.

نقل از نشریه ماوی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

خانواده شرط ضمن عقد نکاح

 

اطلاق شرط ضمن عقد نکاح

خانم... فرزند... با وكالت آقاي... به طرفيت آقاي... فرزند... ساكن... به خواسته صدور حكم طلاق به علت ازدواج مجدد زوج و تخلف خوانده پرونده بدوي از شرايط ضمن عقد و تحقق شرط مزبور به شعبه اول دادگاه عمومي بخش... با تقديم دادخواست مبني بر تقاضاي طلاق و اينكه شوهرش ازدواج مجدد نموده و درحال حاضر با همسر ديگرش زندگي مي‌كند و از خانم دوم فرزند هم دارد لذا مستنداً به بند 12 مندرج در قباله نكاحيه خواستار گواهي عدم امكان سازش بشرح فوق شده است. دادگاه پس از رسيدگي‌هاي لازم و ارجاع امر به داوري و عدم توفيق به صلح و سازش طي دادنامه شماره 83/359-22/3/86 به اين استدلال كه تاكنون به دلايل عديده فيمابين زوجين اختلافاتي موجب گرديده كه عملا زندگي از مسير عادي خارج گرديده درحاليكه زوج مدعي است كه حقوق ناشي از زوجيت را داده است و چون زوجه تمكين نمي‌كرده لذا زوج ناگزير گرديده كه از دادگاه تقاضاي ازدواج مجدد نمايد.

بنابراين با تقديم دادخواست ازدواج مجدد در پرونده كلاسه 3719-79 دادگاه مربوطه پس از رسيدگي لازم و احراز عدم تمكين زوجه از زوج طي دادنامه شماره 20268-8/3/79 صادره از دادگاه حقوقي، اجازه ازدواج مجدد گرفته است كه در اين رابطه خوانده با خانمي به نام... ازدواج نموده و از زندگي مشترك با وي فرزند مشتركي به نام... دارند و اين ازدواج بدون رضايت و اذن خواهان پرونده بدوي بوده است. بنا به مراتب دادگاه مستنداً به بند 12 قباله نكاحيه و تخلف از شرط مذكور اجازه طلاق را به خواهان داده است كه از وكالت شرط ضمن‌العقد استفاده نمايد و چون زوجين فرزند مشتركي ندارند لذا دادگاه در اين زمينه خود را فارغ از رسيدگي دانسته است.

سپس آقاي ... از راي دادگاه بدوي به شماره فوق تجديد نظرخواهي نموده است و شعبه اول دادگاه تجديد نظر مركز استان... طي دادنامه شماره 71/1226-19/1/86 تجديد نظرخواهي را خارج از شقوق ماده 348 قانون آيين دادرسي مدني دانسته و مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي، دادنامه معترض عنه را تاييد و ابرام نموده است و نهايتا آقاي ... از دادنامه صادره از دادگاه تجديدنظر به شماره 71/1226- 19/8/86 فرجام‌خواهي نموده و فرجام‌خواه متذكر گرديده نظر به اينكه ازدواج مجدد با اذن دادگاه بوده است و در نتيجه چون عدم تمكين زوجه به دادگاه ثابت گرديده و با اين وصف زوج گفته من حاضرم با وي ادامه زندگي دهم و راضي به طلاق نمي‌باشم و تخلف از شرط نكرده‌ام، تقاضاي نقض دادنامه فرجام‌خواسته را نموده است و از سوي زوجه نيز مطالبي مبني بر اينكه ادعاي زوج مبني بر اينكه ادامه زندگي زناشويي مي‌دهد كذب و خلاف واقع است زيرا كه قريب به يك دهه است كه مرا ترك كرده و هيچ وظيفه‌اي از وظايف زوجيت را انجام نداده است و برخلاف تعهد در سند ازدواج اقدام به تجديد فراش نموده است، بنا به مراتب تقاضاي تاييد دادنامه دادگاه تجديدنظر را نموده است.‌

هيأت شعبه ديوان عالي كشور تشكيل گرديده و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره چنين راي داده است: بسمه تعالي - با توجه به مندرجات پرونده ملاحظه مي‌گردد كه ازدواج مجدد زوج با اذن دادگاه بوده و طبق پاسخ مراجع عظام تقليد به ويژه پاسخ مقام معظم رهبري در مورد مذكور كه فتاواي مراجع عينا پيوست مي‌گردد 1- آيت‌ا... العظمي ميرزا جواد تبريزي: در فرض مذكور شرط در مورد عقدنامه منصرف از صورت مذكوره است و زوجه وكيل در طلاق نيست و طلاقش باطل و ازدواج اين زن با زوج دوم نيز باطل است و در صورت دخول زوج دوم زن نسبت به زوج دوم حرام ابدي است و در صورت جهل به مساله چنانچه اولادي از آنان متولد شده ولد شبهه است 2- حضرت آيت‌ا... العظمي خامنه‌اي دام ظله العالي: ظاهرا وكالت داشتن در طلاق در صورت ازدواج منصرف است از موردي كه زوجه تمكين نكرده و ازدواج دوم با راي دادگاه باشد 3- حضرت‌ آيت‌ا... العظمي صافي گلپايگاني: اگر زوجه بدون عذر شرعي از تمكين خودداري كرده باشد توكيل زوج هر چند صحيحا واقع شده باشد از چنين موردي منصرف است بنابراين طلاق زوجه بدون اذن و رضايت زوج در فرض سئوال باطل است 4- حضرت آيت‌ا... العظمي محمد فاضل لنكراني: در فرض سئوال زوجه نمي‌تواند به اين دليل خود را مطلقه نمايد 5- حضرت آيت‌ا... العظمي ناصر مكارم شيرازي: وكالت در امر طلاق درخصوص اين ماده منصرف است به جايي كه زوجه تمكين نمايد، هرگاه براي مدت طولاني بدون عذر شرعي حاضر به تمكين نشود ازدواج مجدد زوج اشكالي نداشته و طلاق زن اول صحيح نبوده است. بنا به مراتب مشروحه فوق مورد پرونده از بند 12 شرايط ضمن‌العقد انصراف دارد لذا دادنامه فرجام‌خواسته مستندا به ماده 371 قانون آ.د.م نقض و مستندا به ماده 401 همان قانون پرونده به شعبه هم عرض دادگاه تجديدنظر استان .... ارجاع گرديده است و در نهايت پرونده به شعبه سوم دادگاه تجديدنظر ... ارجاع و شعبه اخيرالذكر در تاريخ 20/4/87 تشكيل و پس از بررسي و ملاحظه اوراق پرونده ختم رسيدگي اعلام و طي دادنامه شماره 8709975844300440 - 29/4/87-20/4/87 مستنداً به اطلاق بند 12 از شرايط ضمن‌العقد باين استدلال كه اولا منع ازدواج مجدد بدون اجازه زوجه به عنوان شرط ضمن عقد (بند 12 شرايط مندرج در سند نكاحيه) به زوج تفهيم و بامضاء ايشان رسيده است كه به موجب آن به زوجه وكالت باحق توكيل به غير داده شده تا در صورت ازدواج مجدد زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاص نيست 2- دفترخانه ... نيز گواهي نموده كه شروط ضمن عقد به زوج تفهيم و مورد توافق زوجين قرار گرفته است 3- طبق ماده 1119 قانون مدني اشتراط شرط ضمن عقد نكاح ...گرديده و تفويض وكالت از طرف زوج به زوجه مطلق بوده و منصرف به موردي خاص نيست 4- اقارير صريح زوج مبني بر ازدواج مجدد بدون تحصيل رضايت همسر اول دلالت بر تخلف وي از شرط ضمن قباله نكاحيه مي‌نمايد. بنابراين زوجه حق داشته كه با مراجعه به دادگاه خود را مطلقه نمايد و مستندا به علم قاضي راي منطبق با محتويات پرونده و موازين قانوني تشخيص مي‌گردد و موجبي جهت نقض دادنامه فراهم نمي‌باشد. لذا مستندا به ماده 358 قانون آيين دادرسي مدني ضمن رد تجديد نظرخواهي‌حكم بر استواري دادنامه معترض عنه صادر و اعلام نموده است. در نهايت از راي دادگاه تجديدنظر به شماره فوق‌الذكر فرجام‌خواهي شده است و فرجام‌خواه و نيز فرجام‌خوانده در مقام تبادل لوايح مطالبي را نوشته‌اند.‌

هيات شعبه‌ديوان عالي كشور تشكيل و پس از قرائت گزارش عضو مميز پرونده و دقت در اوراق آن و مشاوره، چنين راي ‌داده است:بسمه تعالي - با توجه به مجموع پرونده‌هاي بدوي و تجديدنظر و فرجامي و گزارش فوق و مستندا به ماده 408 قانون آ.د.م دادنامه فرجام‌خواسته اصراري است. بنا به مراتب پرونده قابل طرح در هيات عمومي حقوقي ديوانعالي كشور است.



در هيات عمومي ديوان عالي كشور‌شرط ضمن عقد، مطلق بوده است‌

يكي از قضات ديوان عالي كشور گفت: تفويض وكالت زوج به زوجه به نحو مطلق بوده و منصرف به مورد خاصي نبوده است و بنابراين زوجه حق داشته چنانچه زوج بدون رضايت همسر اول همسر ديگري اختيار كند، به دادگاه مراجعه و خود را مطلقه سازد. تفسير ديگري از اين شرط ضمن عقد نكاح كه به طور مطلق ابراز شده، پذيرفتني نيست. از اين‌رو، اينجانب راي دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم.‌



اين شرط خلاف مقتضاي عقد نكاح نيست‌

قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آراء قبلي اصراري ديوان عالي كشور مويد اين موضوع است، يعني زوجه اذن مراجعه به دادگاه را در صورت ازدواج مجدد زوجه داشته است.

وي گفت: اگر ضمن عقد شرطي صورت بگيرد، اگر با مقتضاي ذات عقد مخالف باشد، عقد باطل است و اگر با آن مخالف نباشد لازم‌الوفاست. حال اگر زوجه چنين شرط كند و قيدي در مورد تمكين ياعدم تمكين نكند، شرط همچنان اطلاق دارد. اما اگر مفاد شرط بيانگر تمكين زن باشد، البته بايد تمكين كند. فتاوي ذكر شده از مراجع عظام نيز حاكي از آن است كه در شرط، تمكين ذكر شده است. از حضرت امام خميني(ره) در مورد مشابه سئوال شده است، يعني موردي كه زن وكالت ماخوذه موصوف را دارد و حضرت امام (ره) پاسخ داده‌‌اند: <اگر به نحو مطلق شرط توكيل در طلاق شود استثناء نمي‌شود.> بند 12 نكاح نامه نيز بيان مي‌كند: <زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اتخاذ كند> كه آشكارا هيچ قيدي ندارد.



اين شرط، عدول از اصل است و نياز به قدر متيقن دارد

قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: طلاق به دست من اخذ بيده الساق است، تخطي از اين اصل نياز به يك قدر متيقن دارد. يعني بايد اين شرط با مقتضاي ذات عقد مخالف نباشد و چون (وكالت در) طلاق در دست زن، عدول از اين اصل است، در اين صورت بايد به دليل مراجعه كرد. قدر متيقن اين است كه بايد از تضييع حقوق زوجين جلوگيري شود. اينجا اگر زن دچار تنگي و ضيق شده است، بايد از طريق عسر وحرج تقاضاي طلاق كند و از اين شرط نمي‌تواند استفاده كند. به علاوه اين زن ناشزه بوده و هيچ مردي اگر از ابتدا بداند زن ناشزه مي‌شود، با اين شرط موافقت نمي‌كند.

قاضي ديگر تذكر داد: البته زن قبلا تقاضاي عسر و حرج كرده ولي تقاضاي او رد شده است.‌



تمكين جزو حقوق مرد و از تكاليف زن است‌

قاضي ديگر گفت: مسائل خانوادگي به دادگاه خانواده مربوط مي‌شود و آن بايد طبق مصالح خانواده حكم كند. مسئوليت قوه قضائيه هم تحكيم اساس خانواده است و نبايد احكام طلاق زياد صادر شود.

وي گفت: حق تمكين از حقوق مرد و از تكاليف زن است. ما اكنون در جو يك كشور اسلامي سخن مي‌گوييم شرط ضمن عقد نيز براي زن قرار گرفته است. اينجا دو شرط در تعارض قرار گرفته‌‌اند يعني شرط ضمني تمكين و شرط صريح وكالت در طلاق؛ در اينجا شرط فرعي (وكالت در طلاق) ساقط مي‌شود.همچنين اكثريت فقهاي عظام كه نظريات ايشان نيز مطرح شد، گفته‌‌اند كه نمي‌شود كه زن تمكين نكند و در عين حال براساس شرط مزبور طلاق هم بخواهد. زن اينجا مي‌تواند از طريق عسر و حرج اقدام به تقاضاي طلاق كند. اينجانب راي شعبه محترم ديوان را تاييد مي‌كنم.



مرد اجراي حق خويش را به زن تفويض كرده است‌

قاضي ديگر ديوان عالي كشور گفت: آيا اجازه ازدواج مجدد كه توسط دادگاه داده شده است مي‌تواند جايگزين اراده زوج شود؟ بايد توجه كنيم كه فتاوي عموما در پاسخ به سئوالات كلي داده مي‌شود، ولي قاضي به موارد خاص رسيدگي مي‌كند و همچنين براساس قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين‌‌دادرسي مدني قاضي بايد نخست به قانون مراجعه كند و اگر نيافت به فتاوي معتبر. در برخي موارد، اراده حاكم مي‌تواند ممتنع به ايفاي حقوق ديگران را اجبار كند يا جايگزين آن شود. ولايت قاضي در مقام انجام تكاليف است يعني تكليف كسي كه ممتنع است.اما باتوجه به مفاد شرط در اينجا نمي‌توانيم تكليفي را استنباط كنيم . مرد حق خويش - طلاق - را به زوجه تفويض كرده است و ما اينجا نمي‌توانيم اراده حاكم را جانشين اراده مرد كنيم زيرا مرد قبلا اين حق را با رضايت به زن داده است. بنابراين راي شعبه سوم دادگاه تجديدنظر استان را تاييد مي‌كنم.



قانون صراحت دارد و اينجا نيازي به مراجعه به فتوا نيست‌

يكي از قضات ديگر ديوان عالي كشور گفت: در اينجا نيازي به فتوا نبوده زيرا اينجا قانون وجود دارد. اين شرط ضمن عقد، پايبندي براي مرد محسوب مي‌شود، يعني براي ازدواج مجدد رضايت زوجه كسب شود. تعيين مصداق فتاوي نيز با قاضي است، قانون فعلي نيز به تاييد شوراي نگهبان رسيده است.



زوجه تمكين نكرده و بنابراين نمي‌تواند از شرط استفاده كند

قاضي ديگر گفت: ازدواج در سال 1379 صورت گرفته و شش ماه زوجين با هم زندگي كرده‌‌اند. زن مورد ضرب و جرح قرار گرفته و زوج به ديه نيز محكوم شده است. از آن تاريخ زوجين اختلاف داشته‌‌اند. سئوال اين است كه اگر در صورت عدم تمكين زوجه و اجازه ازدواج مجدد دادگاه، زوج تجديد فراش نمايد، آيا زوجه مي‌تواند طبق شرط ضمن العقد بند 12 عقدنامه خود را مطلقه نمايد؟ همان‌گونه كه در پرونده امر هست، فتاوي مراجع محترم عظام بيانگر آن است كه اين شرط به موردي كه زن تمكين نمي‌كند اطلاق نمي‌شود.

وي گفت: مرد رئيس خانواده است و طلاق به دست اوست و اين نص قانوني است. اينجا بايد قدر متيقن وجود داشته باشد زيرا خلاف اصل است.



بايد اراده واقعي طرفين را احراز كرد

قاضي ديگر گفت: بايد مشخص كنيم كه اين شرط ضمن عقد نكاح در اينجا صحيح است يا نه؟ شرط بيان مي‌كند: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> اين شرط داراي دو وجه حكمي و موضوعي است. وجه حكمي اين است كه آيا تفويض وكالت در طلاق به زوجه با شرايط مزبور حكماً مخالفتي با شرع يا قانون دارد؟ پاسخ هم در شرع و هم در قانون منفي است، يعني اين شرط به لحاظ حكمي صحيح است. اين شرط مخالفتي با مقتضاي ذات عقد نكاح يا با مقتضاي عقد نكاح (آثار نكاح) ندارد. اما اين شرط مربوط مي‌شود به تفويض اختيار و هيچ صدمه‌اي به مقتضاي عقد نمي‌زند و با آن هيچ ارتباطي ندارد و باطل يا مبطل بودن اصلا مطرح نمي‌شود.

وي گفت: مرد كه حق طلاق را دارد اينجا آن را به زن تفويض مي‌كند كه با مراجعه به دادگاه آن را اجرا كند. اين شرط بي‌ترديد جايز است. مرد مي‌تواند مطلقا به زوجه اختيار دهد كه هر وقت خواستي خود را مطلقه كن. بايد ديد در اين عقد اراده طرفين به چه چيز تعلق گرفته است. اگر در حيطه اختيارات وكيل ترديد كنيم، آن را مضيق تفسير مي‌كنيم ولي اينجا در اين شرط، اطلاق هست و ترديدي در اختيار زوجه وجود ندارد؛ هيچ قيدي در كلام (مندرج در بند 12 نكاح‌نامه) وجود ندارد: <اختيار همسر بدون رضايت زوجه.> در جامعه امروز نيز زنان حضور زن ديگري را به عنوان زوجه ديگر در كنار خود تحمل نمي‌كنند و زن كه اين شرط را ضمن نكاح قيد مي‌كند، اراده واقعي او را بايد چنين فهميد و در نظر گرفت. من راي دادگاه تجديدنظر را تاييد مي‌كنم.



دادستان كل كشور

آيت‌الله دري نجف‌آبادي گفت: اگر اين خانم از طريق عسر و حرج اقدام مي‌كرد بهتر بود؛ كه دادگاه متاسفانه نپذيرفته است. تحكيم خانواده در اسلام موضوع جدي است و به سادگي نبايد در آن تزلزل ايجاد شود. در اصول فقه، <عموم> عمده`ً به لفظ باز مي‌گردد، حال يا عام بدلي يا استغراقي يا شمولي است. در رابطه با <مطلق> و <مقيد> نيز اين بحث وجود دارد كه آيا اطلاق را از لفظ مي‌توان فهميد يا نه. سه ديدگاه در مورد اطلاق وجود دارد: يكي ديدگاهي كه مرحوم آخوند خراساني مي‌گويد كه براي اطلاق سه مقدمه لازم است كه بدان <مقدمات حكمت> مي‌گويند: يكي آنكه متعاقدين در مقام عقد قرارداد باشند، در مقام قرارداد قدر متيقن هم نباشد و انصراف هم نباشد، اگر اين سه قيد كاملا احراز شد، مي‌توان استفاده اطلاق كرد وگرنه استفاده اطلاق دچار خلل خواهد شد. ديگر نمي‌توان گفت كه عبارت يا كلمه مطلق است. مثلا زوج به زوجه مي‌گويد چه تمكين بكني چه نكني وكيل هستي كه خود رامطلقه كني. دوم آنكه قدر متيقن هم در نظر گرفته شود. اما آيا اينجا به واقع چنين اطلاقي در اين شرط وجود دارد؟ اما اگر چنين اطلاقي وجود ندارد، قدر متيقن اين است كه زوجه تمكين كند اما اگر تمكين نكند، جاي تامل و شبهه دارد. استفتاي از علما غيز از فتوا است. مجتهد گاهي در مقامي است كه شرايط كلي، مثلانكاح و طلاق، را بيان مي‌كند، و گاهي نيز در مقام پاسخ به سئوالات جاري زندگي مردم است. بسياري از آراء فقها در فقه مربوط به موضوعات بوده است، اما حكم اين موضوعات مبتني بر احكام كلي است. درخصوص اين پرونده، فتاوي مجتهدان عظام وجود دارد، قدر متيقن نيز در مقام تخاطب اين بوده كه زوجه بايد تمكين كند. در اين پرونده، احتياط ضروري است و فتاوي مراجع عظام نيز وجود دارد، بنابراين بايد به فتاوي مراجع (كه ذكر شد) مراجعه كنيم. لذا اينجانب راي شعبه... ديوان عالي كشور را تاييد مي‌كنم.‌



راي هيأت عمومي ديوان عالي كشور

اكثريت قضات حاضر در هيات عمومي اصراري ديوان عالي كشور راي دادگاه تجديدنظر استان... را تاييد كردند.

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

خانواده مهریه

ورود به اصل مطلب كه بحثى‏است اجمالى پيرامون مهريه و اقسام آن‏بهتر است‏به توضيح مهر و اقسام آن‏بپردازيم .

تعريف مهريه:

مهريه يا صداق (1) مالى است كه به‏وسيله عقد ازدواج بطور متزلزل به‏ملكيت زن (همسر) در مى‏آيد و با چهارچيز ملكيت آن مستقر مى‏شود:

1- مرتد شدن شوهر به ارتداد فطرى 2- مرگ شوهر 3- نزديكى 4- مرگ زن بنابه مشهور و اين تملك براى‏زن ناشى از حكم شرع و قانون‏است.

اساس مهريه در حقوق ايران مبتنى برسنت و مذهب است و نظير آن را درحقوق غربى نمى‏توان يافت. رابطه مهر باتمكين زن را نمى‏توان با رابطه عوض ومعوض در قراردادهاى مالى قياس كرد. زن‏در برابر مهر، خود را نمى‏فروشد بلكه بامرد پيمانى مى‏بندد كه اثر قهرى آن، التزام‏مرد به پرداخت مهر و تكليف زن به‏تمكين اوست. به همين جهت است كه‏فسخ و بطلان مهر، عقد نكاح را از بين‏نمى‏برد و زن را از انجام وظايفى كه به‏عهده دارد، معاف نمى‏كند. ما در ابتدامختصرا به بيان تعريف و ماهيت‏حقوقى مهريه مى‏پردازيم.

مهريه، تعريف و ماهيت‏حقوقى آن:

در ماده 1087 قانون مدنى آمده‏است:

«مهر عبارت از مالى است كه به‏مناسبت عقد نكاح، مرد ملزم به دادن آن‏به زن است.» الزام مربوط به تمليك مهر،ناشى از حكم قانون است و ريشه‏قراردادى ندارد. به همين جهت، سكوت‏دو طرف در عقد و حتى توافق بر اين كه‏زن مستحق مهر نباشد، نمى‏تواند تكليف‏مرد را در اين زمينه از بين ببرد. درست‏است كه انعقاد نكاح به تراضى طرفين‏است ولى آثار آن را زن و شوهر به وجودنمى‏آورند. همين كه زن و مرد، با پيوندزناشويى موافقت كردند در وضع ويژه‏اى‏قرار مى‏گيرند كه بناچار بايد آثار و نتايج‏آن را متحمل شوند. بنابراين مهر، نوعى‏الزام قانونى است كه بر مرد تحميل‏مى‏شود و فقط زوجين مى‏توانند هنگام‏بستن عقد يا پس از آن، مقدار مهر را به‏تراضى معين سازند. (مواد 1080-1087قانون مدنى ). (2)

اقسام مهر:

در فقه شيعه و قانون مدنى جمهورى‏اسلامى ايران از سه نوع مهر نام برده شده‏است:

1- مهرالمسمى (3) 2- مهرالمثل 3-مهرالمتعه

1- مهرالمسمى:مهريه‏اى است كه ميزان آن بهنگام عقدنكاح، معين و از آن نام برده شده است. (4) 2- مهرالسنة: در لمعه آمده‏است: (5) اگر مرد زن را به كتاب خدا وسنت پيغمبر«صلى الله عليه وآله‏» تزويج كند مهريه اوپانصد درهم است.

در شرح لمعه قيمت پانصد درهم (6) را پنجاه دينار تعيين مى‏كند. در جاهاى‏ديگر آمده است كه دينار برابر است‏با يك‏مثقال شرعى طلا. علت آنكه اين مبلغ رامهرالسنة گويند اين است كه رسول‏خدا«صلى الله عليه وآله‏» اين مبلغ را مهر زنان خود(دختر) خود قرار داده‏اند. مهرالمثل، اگر درنكاح دائم مهر ذكر نشود، نكاح، درست‏است و طرفين مى‏توانند پس از آن بين‏خود بصورتى، در مورد آن سازش كنند، وهرچه را خواستند معين نمايند و اگر پيش‏از تراضى در مورد مهر نزديكى واقع شود،زن مستحق مهرالمثل است‏يعنى‏مهريه‏اى مثل مهريه زنان همشان وهمرديف او (7) . مهرالمثل در زبان حقوقى‏به مهرى گفته مى‏شود كه مقدار آن، بارعايت‏حال زن از يث‏شرافت و سايرصفات و وضعيت او نسبت‏به اماثل واقران و اقارب و همچنين معمول محل وغيره در نظر گرفته شود.

ملامحسن فيض در مفاتيح الشرايع‏مى‏گويد:

«آنچه در مهرالمثل معتبر است، حال‏زن است در شرافت و زيبايى و عقل وبكارت و حسب و نسب و دارايى وكاردانى و حسن و نظاير اينها و از جمله‏عادت خويشاوندان او در آن شهر يانزديك به آن شهر كه با آن شهر در عادت وعرف تفاوتى نباشد....» (8)

3- مهرالمتعه: در ماده 1093 قانون‏مدنى آمده است:

هرگاه مهر در عقد ذكر نشده باشد وشوهر قبل از نزديكى و تعيين مهر زن‏خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه‏است و اگر بعد از آن طلاق دهد، مستحق‏مهرالمثل خواهد بود. در جامع عباسى‏آمده است : متعه (مهرالمتعه) آن است كه‏اگر شوهر مالدار باشد، جامه اعلى(گرانبها) يا اسب كه ده مثقال طلا ارزد، ياده مثقال طلا به او دهد، و اگر مفلس‏باشد، انگشترى طلا يا نقره، اگر متوسط‏الحال باشد پنج مثقال طلا. (9)

معنى كلمه نحله:

نحله در لغت‏به معنى بدهى و دين‏آمده است و همينطور به معنى بخشش وعطيه. راغب در كتاب مفردات مى‏گويد:به عقيده من اين كلمه از ريشه نحل به‏معنى زنبور عسل آمده است، زيرا بخشش‏و عطيه شباهتى به كار زنبور عسل در دادن‏عسل دارد. (10) در تفسير عاملى، به نقل ازمجمع آمده است:

«چون مرد و زن در استفاده از يكديگرشريك و مساوى هستند، خداوند براى‏زن بر مرد مهر قرار داده تا بخشش وعطيه‏اى باشد از خداوند نسبت‏به زن.» (11)

در تفسير عاملى به نقل از طبرى آمده‏است:

منظور از نحله يعنى مهر به طوربخشش الزامى. معنى اين كلمه در آيه‏چنين است كه: ازدواج نبايد انجام شودمگر با مهر معين و ناگزير. (12)

خداوند متعال در سوره نساء آيه 4مى‏فرمايد:

«واتوا النساء صدقاتهن نحلة فان‏طبن لكم عن شى‏ء منه نفسا فكلوه‏هنيئا مريئا»و مهر زنان را در كمال رضايت و طيب‏خاطر به آنان بپردازيد اگر چيزى از مهرخود را از روى رضا و خشنودى به شمابخشيدند از آن بر خوردار شويد كه حلال‏و گواراست.

آيه فوق به دنبال بحثى درباره انتخاب‏همسر آمده و اشاره به يكى از حقوق‏مسلم زنان مى‏كند و تاكيد مى‏نمايد كه‏مهر زنان را به طور كامل همانند يك‏بدهى بپردازيد يعنى همان طور كه درپرداخت‏ساير بدهيها مراقب هستيد كه ازآن چيزى كم نشود در مورد پرداخت مهرنيز بايد همان حال را داشته باشيد. (13)

قران كريم در اين جمله كوتاه به 3نكته اشاره كرده است. اولا" با نام صدقه‏«با ضم دال‏» ياد كرده است. نه با نام مهر، ازماده صداق است و بدان جهت‏به مهر،در مفردات غريب القرآن علت اينكه‏صداق را صدقه گفته‏اند اين است كه‏نشانه صدق ايمان است. ديگر اينكه باملحق كردن ضمير «هن‏» به اين كلمه‏مى‏خواهد بفرمايد كه مهريه به خود زن‏تعلق دارد نه به پدر و مادر. مهر، مزدبزرگ كردن و شيردادن و نان دادن به اونيست.

صداق يا صدقه گفته مى‏شود كه نشانه‏راستين بودن علاقه مرد است. بعضى ازمفسران مانند صاحب كشاف به اين نكته‏تصريح كرده‏اند.

همچنانكه بنابه گفته راغب اصفهانى‏در مفردات غريب القرآن علت اينكه‏صدقه را صدقه گفته‏اند اين است كه نشانه‏صدق ايمان است. ديگر اينكه با ملحق‏كردن ضمير «هن‏» به اين كلمه مى‏خواهدبفرمايد كه مهريه به خود زن تعلق دارد نه‏به پدر و مادر. مهر، مزد بزرگ كردن وشيردادن و نان دادن به او نيست. سوم‏اينكه با كلمه «نحله‏» كاملا" تصريح مى‏كندكه مهر هيچ عنوانى جز عنوان تقديمى وپيشكشى و عطيه و هديه نيست. (14)

اين در حاليست كه در جاهليت رسم‏بر اين بود كه اگر كسى مى‏مرد، فرزندى كه‏از همسرى ديگر مى‏بود و يا ولى ميت‏سرمى‏رسيد و همسر او را مانند اموالش به‏ارث مى‏گرفت و جامه‏اى بر سر اومى‏افكند. آنگاه يا او را با همان مهريه اول‏به همسرى خويش در مى‏آورد و يا وى رابا همان مهريه نخست در حباله نكاح‏ديگرى قرار مى‏داد و كابين او را از اين‏شوهر جديد دريافت مى‏كرد. اسلام بانزول اين آيه، چنين رسم سخيفى راممنوع ساخت. (15)

همچنين آيه 20 سوره نساء، مؤيد اين‏مساله است:

«و ان اردتم استبدال زوج مكان زوج‏و آتيتم احداهن قنطارا، فلا تاخذوامنه شيئا اتاخذونه بهتانا و اثما مبينا»

اگر خواستيد زنى را رها كرده و زنى‏ديگر به جاى او اختيار كنيد و حال‏بسيارى مهر او كرده‏ايد، البته نبايد بازگيريد چيزى از مهر او، آيا بوسيله تهمت‏زدن به زن مهر او را مى‏گيرد و اين‏گناهى آشكار است.

پيش از اسلام رسم بر اين بود كه اگرمى‏خواستند همسر سابق را طلاق گويندو ازدواج جديدى كنند براى فرار ازپرداخت مهر، همسر خود را به اعمال‏منافى عفت متهم مى‏كردند و بر او سخت‏مى‏گرفتند تا حاضر شود و مهر خود را كه‏معمولا قبلا دريافت مى‏شد، بپردازد وطلاق گيرد و همان مهر را براى همسر دوم‏خود قرار مى‏دادند، آيه بشدت از اينكارزشت جلوگيرى كرده و آن را موردنكوهش قرار مى‏دهد. (16)

اقسام مهريه:

همان طور كه ذكر شد اقسام مهريه‏در روايات و كتب حقوقى عبارتنداز:

1- مهرالسنة: مهرالسنه 500 درهم‏است كه معادل 262 مثقال نقره خالص‏است. وجه تسميه آن اين است كه‏پيامبراكرم «صلى الله عليه وآله‏» اين مبلغ را مهريه‏صبيه و همسران خود قرار داده‏اند. درمنتهى الادب آمده است: آنچه بعد ازطلاق از نفقه به همسر مرد مى‏دهند ازقبيل پوشاك، خوراك... اين مهر رامهرالمتعه گويند. به عبارتى هرگاه‏مهر در عقد ذكر نشده باشد و شوهر قبل ازآميزش و تعيين مهر، همسر خود را طلاق‏دهد، زن مستحق مهرالمتعه مى‏شود. (17)

2- مهرالمثل: اگر در نكاح دائم، مهرذكر نشود نكاح درست است و طرفين‏مى‏توانند پس از آن بين خود به صورتى‏در مورد آن سازش و چيزى را معين كنندو اگر قبل از تراضى نسبت‏به آن، نزديكى‏واقع شود، زن مستحق مهرالمثل است. (18)

مقادير و مصاديق مهريه:

براى مهريه مقدار حداقل و حداكثرمعينى ذكر نشده بلكه هرقدر كه طرفين برآن توافق كنند آن را مى‏توان مهريه قراردادولى روايات، حد مستحبى را مشخص‏مى‏نمايد كه بهتر است از مهرالسنه بيشترنباشد.

«و عن على بن الحسن بن‏فضال... ابى جعفر«عليه السلام‏» قال:الصداق ما تراضيا على قلة‏اوكثرة...). (19)

على بن الحسن بن فضال از زراره ازابى جعفر روايت كرده كه گفت: مهريه ياصداق چيزى است كه هر دو نفر بر آن‏رضايت مى‏يابند كم باشد يا زياد، به‏عبارت ديگر ميزان مهريه حداكثر واقعى‏تعيين نشده است. عن على بن ابى‏بصير عن عمر بن اذينه عن فضيل بن‏يسارعن ابى جعفر «عليه السلام‏» قال:الصداق ما تراضى عليه الناس قليلا"كان او كثيرا فهوالصداق.

و از جمله على بن ابراهيم از پدرش ازابن ابى بصير از عمر بن اذينه از فضيل بن‏يسار از ابى جعفر«عليه السلام‏» نقل كرده است:مهريه چيزى است كه مردم (زن و شوهر)در آن توافق بر رضايت داشته باشند وفرقى نمى‏كند كه كم باشد يا زياد.

مقدار مهريه:

در همين رابطه حضرت امام خمينى(قدس سره الشريف) در تحريرالوسيله‏مى‏فرمايند:

آنچه كه در بعضى از شهرها متعارف‏شده كه بعضى از فاميلهاى دختر مانند پدرو مادر، چيزى از شوهر مى‏گيرد و در زبان‏بعضى «شيربها» گويند و در زبان بعضى‏ديگر به چيز ديگر ناميده مى‏شود، بعنوان‏مهر و جزء مهر نمى‏باشد. بلكه چيززيادتر از مهر است كه گرفته مى‏شود وحكم آن است كه اگر دادن و گرفتن آن‏بعنوان جعاله براى عمل مباحى است، درجواز و حلال بودن آن اشكالى نمى‏باشد،اگر بعنوان جعاله نباشد پس اگر شوهر به‏طيب نفس به نزديكان دختر مى‏دهد،اگرچه، به خاطر جلب خاطر او و جلب‏محبت او و راضى نمودن اوباشد، چونكه‏رضايت او ذاتا مقصود است‏يا آنكه‏رضايت دختر بستگى به رضايت او داردپس به ملاحظه اين جهات شوهر به طيب‏خاطر آن مال را بذل مى‏نمايد. ظاهر آن‏است كه گرفتن آن جايز است ليكن براى‏شوهر مادامى كه آن مال موجود است،جايز است آن را برگرداند و اما با عدم‏رضايت‏شوهر و دادن آن فقط به اين‏جهت كه دختر به آنچه كه زوج از مهر بذل‏مى‏نمايد راضى به ازدواج است و خوردن‏آن حرام است و براى شوهر جايز است كه‏در آن رجوع كند گرچه تلف شده باشد. (20)

دعائم الاسلام عن جعفر بن محمد«عليه السلام‏»: انه قال للرجال ان‏يتزوج المراة على ان يعلمها سورة من‏القرآن او يعطيها شيئا ماكان.

دعائم الاسلام عن جعفر بن‏محمد«عليه السلام‏»: گفت‏براى مردى كه به‏ازدواج در آورد زنى را بر تعليم سوره‏اى ازقرآن يا بدهد به او چيزى هر چه كه باشد.

از پيامبر«صلى الله عليه وآله‏» روايت‏شده كه‏حضرت فرمودند چنانچه مردى صداق‏همسرش را كم يا زياد قرار دهد اشكالى‏ندارد مثلا" اگر بخواهد به 2 درهم حلال‏«ذكر مهر در صحت عقد دائم‏شرط نيست پس اگر تصريح‏به عدم مهر كند صحيح‏است وبه اين، يعنى به واقع ساختن‏عقد بدون مهر «تفويض بضع‏»گفته مى‏شود و به زنى كه مهرى‏در عقدش ذكر نشده و مفوضه‏بضع ، گفته مى‏شود»شود پس حلال مى‏شود و صداق چيزى‏است كه هم در عقد متعه وجود دارد و هم‏در ازدواج غير متعه و ركن صحت آن‏نيزمى‏باشد. (21)

شيخ مفيد در «رساله مهر،» از ابى‏جعفر محمد بن على‏الباقر«عليه السلام‏» كه‏فرمود: صداق هر چيزى است كه هردوبرآن رضايت دهند چه در عقد متعه و چه درازدواج غير متعه. حال ممكن است اين‏سوال مطرح شود كه:از آنجايى كه درتعيين مهريه صرفاتراضى‏كافى‏است پس‏آيا هر چيزى را مى‏توان صداق زن‏قرارداد؟ حتى شراب و خوك و هرچيزنجسى را؟ (22)

در مورد ماليت داشتن مهريه همچنين‏روايت‏شده از احمدبن محمد بن عيسى‏از عبدالله بن مغيره از طلحه بن زيد كه‏گفت: پرسيدم از امام معصوم‏«عليه السلام‏»درباره دو مردى از اهل ذمه و كافر حربى‏كه هر كدام از آنها با زنى ازدواج كردند وشراب يا خوكى را مهر قراردادند و پس‏مردان اسلام آوردند. حضرت فرمود: آن‏نكاح جايز است و از جهت‏شراب وخوك حرام نمى‏شود و هنگامى كه اسلام‏آوردند بر آنها حرام است كه چيزى از آن رابه آن دو زن بدهند و آن را به عنوان صداق‏قرار دهند. (23) در قانون مدنى ماده 1082آمده است: به مجرد عقد، زن مالك مهرمى‏شود و هر گونه تصرفى بخواهد،مى‏تواند بكند.

ثبوت و بطلان مهريه:

حضرت امام خمينى(ره) در مساله(2419) توضيح المسائل مى‏فرمايند:

«اگر در عقد دائمى مهر را معين نكنندعقد صحيح است و چنانچه مرد با زن‏نزديكى كند بايد مهر او را مطابق مهرزنهايى كه مثل او هستند بدهد.» (24)

ذيل همين مساله حضرت آيت الله‏اراكى(ره) فرمودند:

«ذكر مهر در صحت عقد دائم شرطنيست پس اگر تصريح به عدم مهر كندصحيح‏است و به اين ، يعنى به واقع‏ساختن عقد بدون مهر «تفويض بضع‏»گفته مى‏شود و به زنى كه مهرى در عقدش‏ذكر نشده و مفوضه بضع ، گفته‏مى‏شود» (25) اگر عقد بدون مهر واقع شودجايز است كه بعد از آن به چيزى راضى‏شوند چه به اندازه مهرالمثل يا كمتر از آن‏و يا بيشتر از آن باشد، به عنوان مهر تعيين‏مى‏شود و مانند اين است كه در عقد ذكرشده است اگر مرد مهر زن را در عقد معين‏كند و قصدش اين باشد كه آن را ندهدعقد صحيح است ولى مهر را بايدبدهد (26) .

مهر باطل

همان طور كه ذكر شد مهريه بايدبطلان مهريه: مهريه نقشى را كه عوض‏در معاملاتى مثل بيع دارد ايفا نمى‏كندچرا كه در حقوق كنونى، انسان موضوع‏هيچ قراردادى واقع نمى‏شود و اينطورنيست كه زن حتما با گرفتن مهريه تن به‏زناشويى بدهد بلكه مهرالزامى است كه‏قانون بر عهده شوهر نهاده و فرع براصل نكاح است لذا اگر خللى در مهريه‏واقع شود به اصل نكاح صدمه نمى‏زند.

ماليت داشته باشد. اگر چيزى را كه كسى‏مالكش نمى‏شود مهر قرار دهد مانندشخص حر، يا چيزى را كه مسلمان‏مالكش نمى‏شود مانند شراب و خوك،عقد صحيح است ولى مهر باطل است وزن به آميزش مستحق مهرالمثل مى‏شودو همچنين است‏حال در موردى كه چيزى‏مهر قرار داده شود به اين اعتقاد كه ركه‏است‏سپس معلوم شود كه شراب است‏يامال ديگرى مهر داده مى‏شود به اعتقاداينكه مال خودش است آنگاه خلاف آن‏معلوم شود. (27)

استحقاق و عدم استحقاق مهريه:

اگر عقد بدون مهريه واقع شود زن قبل‏از آميزش چيزى را مستحق نمى‏شود مگراينكه او را طلاق دهد، سپس زن استحقاق‏دارد كه مرد به حسب حالش از غناو فقر و باز بودن دست و تهى بودن‏آن چيزى را دينار يا درهم يا لباس‏يا چهارپا يا غير اينها به او بدهد و به‏اين چيز، «متعه‏» گفته مى‏شود و اگر عقدقبل از دخول به چيزى غير از طلاق فسخ‏شود، مستحق چيزى نمى‏باشد. همچنين‏است اگر يكى از آنها قبل از آميزش‏بميرد، اما اگر به او آميزش نموده باشد به‏سبب آن مستحق مهرامثال خودش‏مى‏باشد. (28)

استحقاق مهريه و تسليم آن:

در دو حالت‏بررسى مى‏شود:

1- حالتى كه مهر عين معينى باشد.

2- حالتى كه مهر كلى باشد.

اگر مهر عين معينى باشد، شوهروظيفه دارد آن را به زن تسليم كند و تازمانى كه به اين تكليف عمل نكرده عيب‏و نقص را ضامن است. و ضمان شوهربدين ترتيب است كه هرگاه عينى مهرتلف شود او بايد مثل يا قيمت مال تلف‏شده را به زن تسليم دارد و در صورتى كه‏مهر معيوب باشد زن حق دارد يكى از اين‏دو راه را انتخاب كند:

1- توافق انجام شده را فسخ كند و مهررا برگرداند و يا مثل يا قيمت آن را ازشوهر بخواهد. (29)

2- عين مهر را نگه دارد و تفاوت‏قيمت‏بين مهر صحيح و معيب را بعنوان‏ارش مطالبه كند، همچنين است درموردى كه عيب در زمان عقد موجودنباشد ولى پيش از تسليم به زن حادث‏شود.

مهر زوجه در قبال مهر معيوب:

در مورد معيوب بودن صداق چندحالت قابل فرض است:

الف) عيب قبل از عقد نكاح وجودداشته و بعد از عقد معلوم شده كه مهر درزمان عقد معيوب بوده است.

ب) عيب بعد از عقد نكاح و قبل ازتسليم حادث شده است.

توضيح: اگر بعد از عقد معلوم شودكه مهر (عين معين) در زمان عقد معيوب‏بوده، شوهر ضامن عيب است و زن‏مى‏تواند قرارداد مهر را فسخ كند و مثل ياقيمت آن را دريافت دارد يا مهر را نگه داردو ارش را مطالبه كند كه در چنين حالتى كه‏صداق (عين معين) قبل از عقد نكاح‏معيوب بوده است اولا" زن، حق فسخ‏صداق را ندارد. ماده 1084 ق.م هم اين‏حق را به او نداده است. ثانيا حق اخذ ارش‏مابه‏التفاوت صحيح و معيوب را دارد.

صاحب جواهر نيز به اين نظريه كه زن‏مى‏تواند قرارداد مهر را فسخ كند ومثل يا قيمت آن را دريافت دارد ياارش را بگيرد ايراداتى وارد كرده‏است.

مهريه زنان مطلقه:

در اين بحث دو حالت‏بايد موردبررسى قرار گيرد:

الف) قبل از آميزش ، طلاق صورت‏گرفته و مهر تعيين شده بود.

ب) قبل از آميزش، طلاق صورت‏گرفته ولى مهر تعيين نشده بود.

حال اگر در مورد حالت الف به‏روايات رجوع كنيم، در مى‏يابيم كه مردى‏كه براى زنى در عقد نكاح صداقى قرار داده‏و سپس قبل از آميزش، او را طلاق داده‏بايد نصف مهريه او را بپردازد و زن عده‏اى‏نگه نمى‏دارد و مى‏تواند همان ساعت‏ازدواج كند.

«دعائم الاسلام: عن جعفر بن‏محمد«عليه السلام‏» انه قال فى رجل تزوج‏امراة الى ان قال و ان كان قد فرض‏لها صداقا ثم طلقها قبل ان يدخل‏بها فلها نصف الصداق‏» (30)

دعائم الاسلام : از جعفر بن‏محمد«عليه السلام‏»، همانا فرمود در موردمردى كه زن گرفت ... تا اينكه فرمود و اگربراى آن صداق فرض شده بود سپس‏طلاقش داده قبل از آميزش پس براى زن،نصف صداق است.

فقه الرضا«عليه السلام‏»: «كل من طلق‏امرته من قبل ان يدخل بها فلا عده‏عليها منذ فان كان سمى لها صداقافلها نصف الصداق الخ ...» (31)

- اما حالت «ب‏» آن است كه براى زن‏صداقى معين نشده است و قبل از آميزش‏طلاق داده مى‏شود كه در اين حالت مرد به‏زن متعه مى‏دهد (مهرالمتعه) و دادن متعه‏واجب است. العياشى در تفسيرش ازحفص بن البخترى از ابى عبدالله‏«عليه السلام‏»در مورد مردى كه طلاق مى‏دهد زنش رامتعه مى‏دهد به آن زن گفت: بله آيا دوست‏ندارى كه از نيكوكاران باشى.«العياشى فى‏تفسيره عن حفص بن البخترى عن‏ابى‏عبدالله «عليه السلام‏» فى الرجل يطلق‏امراته يمتعها قال نعم ام تحب ان تكون‏من المحسنين؟»

همچنين محمد بن حسن به اسنادش‏از ... از ابى جعفر گفت: پرسيدم از او درمورد مردى كه طلاق مى‏دهد زنش رافرمود: متعه مى‏دهد قبل از اينكه طلاق‏دهد، گفت‏خداوند تعالى: «و بهره‏مندشان‏كنيد! برتوانگر است‏به اندازه قدرتش وبرتنگدست‏به اندازه تواناييش.» (32)

مهريه زنان مطلقه بعد از آميزش‏در صورت عدم تعيين صداق

اگر براى زن صداقى مشخص نشده‏باشد و آميزش صورت گيرد و سپس زن‏طلاق داده شود، براى زن مهرالمثل قرارداده مى‏شود.

مهريه زنانى كه همسرانشان فوت‏كرده‏اند

در اينجا دو مطلب قابل بررسى است‏و دو حالت قابل فرض است:

الف) قبل از آميزش همسر فوت كرده‏و براى زن صداقى مشخص نشده باشد.

ب) قبل از آميزش همسر فوت كرده وبراى زن صداقى مشخص شده باشد.

توضيح: در مورد حالت اول كه همسرقبل از آميزش فوت مى‏كند و براى زوجه‏هم صداقى مشخص نشده است، هيچ‏چيزى براى زن نمى‏باشد و هيچ صداقى‏نمى‏گيرد ولى بر عهده‏اش عده كامله‏است.

«و باسناده عن على بن الحسن‏بن فضال، عن العباس بن عامر عن‏ابان بن عثمان عن على بن منصور بن‏حازم قال: ابى عبدا.. فى رجل يتزوج‏امراة و لم يفرض لها صداقا قال: لاشى لها من الصداق، فان كان «دخل‏بها، فلها مهر نسائها (33)

«و به اسنادش از على بن الحسن ..گفت: «عرض كردم به ابى عبدا.. در موردمردى كه زن گرفت و فرض نكرد براى اومهرى را،» فرمود: «هيچ چيزى از صداق‏براى او نمى‏باشد پس اگر آميزش صورت‏گرفته پس براى آن زن مهر زنان مثل‏اوست.»

«و باسناده عن عبيد بن زراره‏قال: سالت ابا عبدا.. «عليه السلام‏» عن‏امراة هلك زوجها و لم‏يدخل بها قال:لها الميراث و عليها العدة الكامله‏وان سمى بها مهرا فلها نصف‏المهر وان لم يكن سمى لها فلا شى لها» (34)

و به اسنادش از عبيده بن زراره گفت:پرسيدم از ابا عبدا..«عليه السلام‏» از زنى كه‏شوهرش مرده و آميزش صورت نگرفته‏است: فرمود براى او ميراث است و برعهده‏اش عده كامل است و اگر مهرمعين شده پس نصف مهر برايش‏مى‏باشد و اگر مهرى برايش فرض نشده‏بود پس هيچ چيزى براى زن ثابت‏نمى‏باشد.»

- مهر در ازدواج موقت‏يا متعه :

ذكر مهر در ازدواج موقت‏شرط است‏پس اگر اخلال به آن نمايد باطل است ومعتبر است كه ماليت داشته باشد چه عين‏خارجى باشد يا كلى در ذمه يا منفعت‏ياعملى باشد كه براى عوض قرار دادن‏صلاحيت داشته باشد يا حقى از حقوق‏مالى باشد مثل تحجر و مانند آن و معتبراست كه با كيل يا وزن در مكيل و موزون‏و شمردن در معدود يا مشاهده يا وصفى‏كه رافع جهالت‏باشد، معلوم باشد و بارضايت هم تقدير مى‏شود، كم باشد يازياد. (35)

در فقه، نكاح منقطع اعتبار نكاح دائم‏را ندارد و بطور مكرر در كتابهاى فقهى‏آمده است‏يكى از اهداف اين زناشويى‏تمتع و انتفاع است نه ايجاد نسل. شوهرتامين معاش خانواده را بر عهده ندارد وميراث او به زن نمى‏رسد، مهرى به زن‏داده مى‏شود كه عوض انتفاع مرد ازاوست. ولى با اعتقادى كه امروزه نسبت‏به مقام انسانيت و حقوق او وجود دارد،نمى‏توان زنى را براى مدت معين كه‏شوهر كرده است در حكم اجير به شمارآورد پس در مقام تفسير قانون مدنى بايدبه اراده قانونگذار كنونى و مصالح‏اجتماعى، بيش از مبناى تاريخى آن‏توجه داشت.

1- در نكاح منقطع بايد مهر و ميزان‏آن در عقد معين شود. از اين حكم چنين برمى‏آيد كه توافق درباره مهر و نكاح با هم‏ارتباط دارد و بطلان هر يك در ديگرى اثرمى‏گذارد. به همين جهت ماده 1095 به‏آن اشاره دارد. (36)

2- مهرالمتعه ويژه نكاح دائم است ودر نكاح منقطع عدم ذكر مهر موجب‏بطلان آن است و خواهيم ديد كه طلاق درنكاح منقطع راه ندارد. (37)

3- مهرالمثل نيز بطور معمول درنكاح منقطع مورد پيدا نمى‏كند زيراضرورت تعيين مهر مانع از اين است كه‏بعد از نزديكى نيازى به تعيين مهرالمثل‏پيدا شود با وجود اين، در هر مورد كه‏نكاح باطل و زن جاهل به فساد باشد پس‏از وقوع نزديكى زن مستحق مهرالمثل‏است. (38)

همچنين است اگر شوهر تا آخر مدت‏با او نزديكى نكند. يعنى مهر نسبت‏به‏ازدواج «شغار» باطل است و آن عبارت است‏از اينكه دو زن با دو مرد بنابر اينكه مهريكى از آنها ازدواج ديگرى باشد،ازدواج نمايند و بين آنها مهرى غير از دوازدواج نباشد.

تمكين در سراسر مدت تجزيه نمى‏شود.و نيز، چنانكه در نكاح دائم گفته شدشوهر، حق حبس ندارد و نمى‏تواندتسليم تمام يا بخشى از مهر را موكول به‏تمكين سازد.

4- فقط در صورتى كه قبل از آميزش‏تمام مدت نكاح را ببخشد بايد نصف مهررا بدهد. بنابراين اگر بعد از چند ماه شوهرباقى مدت را به زن ببخشد در صورتى كه‏نزديكى واقع نشده باشد، زن مستحق‏نصف مهر است.

5- شرط خيار نسبت‏به مهر در نكاح‏منقطع درست نيست زيرا نفوذ آن موجب‏مى‏شود كه فسخ مهر، سبب بطلان نكاح‏شود. بنابراين شرط خيار در مهر به منزله‏شرط خيار در نكاح است.

(39) نكته: «پس از آميزش، تمام مهرمستقرا از آن زوجه است. لكن استقرارمالكيت زوجه در اين موقع مشروط براين است كه زوجه تا آخر مدت، تعهدخود را انجام دهد. اگر تخلف كند به همان‏نسبت، شوهر مى‏تواند از مهر او كسر كند(البته ايام حيض مستثنى مى‏شود).

در نكاح منقطع، سپرى شدن مدت‏نكاح قبل از آميزش، موجب سقوط مهر -كلا يا بعضا - نمى‏شود زيرا اين نكاح درحكم عقد معوض مالى است. اگر زوج ازحق خود بهره نبرد، دليل سقوط حق‏زوجه نمى‏شود.

نكات مختلفى درباره مهر

شغار و مهريه

ازدواج «شغار» باطل است و آن‏عبارت است از اينكه دو زن با دو مرد بنابراينكه مهر يكى از آنها ازدواج ديگرى‏باشد، ازدواج نمايند و بين آنها مهرى غيراز دو ازدواج نباشد - مثل اينكه يكى از دومرد به ديگرى بگويد: «زن تو قرار دادم‏دخترخود يا خواهر خود را بنابراينكه‏دختر يا خواهرت را به من تزويج‏نمايى‏وصداق هر يك از آنها ازدواج ديگرى‏است‏» و ديگرى مى‏گويد: «قبول كردم. وزوجه تو قرار دادم دختر يا خواهر خود رااين چنين‏» و اما اگر يكى از آنها به مهرمعلومى تزويج نمايد و بر او شرط كند كه‏ديگرى به مهر معلومى به ازدواج او دربيايد هر دو عقد صحيح مى‏باشند وهمچنين است كه اگر شرط كند ديگرى رابه ازدواج او در بياورد و اصلا مهر را ذكرنمى‏كند مثل اينكه مى‏گويد:

« زوجه تو قرار دادم دختر خودم رابنابر اينكه دخترت را به من تزويج نمايى،پس مى‏گويد: قبول كردم و زوجه تو قراردادم دختر خود را. پس هر دو عقد صحيح‏مى‏باشد و هر كدام مستحق مهرالمثل‏مى‏باشند. (40)

رجوع به مهر:

كسى كه تدليس او موجب رجوع به‏مهر بر اوست، همان كسى است كه تزويج‏به او استناد دارد از ولى شرعى يا عرفى‏او، مانند پدر و جد و مادر و برادر بزرگ وعمو و دايى‏اش، از كسانى كه فقط با راى‏او و در عرف و عادت به آنها رجوع و درآنچه مربوط به زن است‏به آنها اعتمادمى‏شود. بلكه بعيد نيست كسى كه نزد هردو طرف در رفت و آمد است و در ايجادوسايل ائتلاف بين آنها تلاش مى‏كند به‏كسى كه ذكر شده، ملحق مى‏شود. (41)

افزايش بهاى مهر :

ممكن است در فاصله بين عقد وطلاق، ارزش مهر افزايش يافته باشد.اين افزايش قيمت‏به چند دليل‏مى‏تواند باشد:

1- گاهى ناشى از عمل زن‏است كه زن مستحق افزايش (نصف)مى‏باشد.

2- گاهى ناشى از بالا رفتن سطح‏قيمتها در بازار است و ناشى از عمل‏نيست. لذا زن هيچگونه حقى در افزايش‏ندارد.

3- گاهى افزايش قيمت ناشى از اين‏است كه زن، مال معينى بدان افزوده است‏چنانكه در زمين درخت كاشته ياساختمان كرده است كه در اين حالت‏شوهر در اموال افزوده حقى ندارد. شوهرنمى‏تواند زن را به كندن رخت‏يا خراب‏كردن بنا، مجبور كند زيرا تصرف زن‏در مهر، تصرف مالكانه و با اجازه قانون‏بوده است و زن در حكم غاصب نيست‏ليكن شوهر مى‏تواند براى بقاى اموال‏زن روى زمين خود، از او اجرت مطالبه‏كند و زن بايد به او اجرت المثل‏بدهد.

مهر در وطى به شبهه:

وطى به شبهه عبارت از آميزشى‏است‏بين زن و مرد كه به تصور وجودرابطه زوجيت‏به عمل مى‏آيد و حال آنكه‏رابطه زوجيت موجود نمى‏باشد، خواه‏جهل آنان نسبت‏به موضوع باشد مانندآنكه كسى با زنى ازدواج كند و نزديكى‏نمايد و سپس معلوم گردد كه خواهررضاعى، زن اوست و يا آنكه جهل آنان‏نسبت‏به حكم باشد مانند آنكه كسى‏بدون دانستن حكم قانونى به بطلان نكاح،با زنى كه قبلا در زمان شوهر داريش با اونزديكى نموده باشد، پس از انحلال نكاح‏مزبور با او ازدواج و نزديكى نمايد. شبهه‏ممكن است از ناحيه طرفين و يا از طرف‏زن يا مرد باشد. زنى كه در حال جهل به‏حرمت‏با او نزديكى شود مستحق‏مهرالمثل مى‏گردد زيرا جهل زن به حرمت‏رابطه جنسى، نقص را كه در اثر نبودن‏رابطه زوجيت‏به وجود آمده جبران نموده‏است. بنابراين مردى كه از نزديكى با اومتمتع شده است‏بايد عوض آن را كه‏مهرالمثل است‏به زن بدهد. در اين موردجهل يا علم مرد تاثيرى ندارد ولى هر گاه‏مردى با زنى نزديكى نمايد و زن عالم به‏حرمت نزديكى او باشد مستحق چيزى‏نخواهد بود اگر چه مرد جاهل به حرمت‏آن است زيرا نزديكى نسبت‏به زن زنامى‏باشد پس براى امر ممنوع، عوضى‏نيست. (42)

آيا ممكن است مهر به عهده‏شخصى غير از شوهر باشد؟

بعضى گفته‏اند: مال معينى كه مهر قرارداده مى‏شود بايد متعلق به شوهر باشد واگر شخصى به جز شوهر مانند پدر اوبخواهد مال خود را مهر قرار دهد، بايدنخست آن را به شوهر منتقل كند تا شوهربتواند آن را بعنوان مهر تعيين نمايد. اگرمهر كلى باشد خود شوهر مى‏بايد آن راتعهد كند و شخص ديگر نمى‏تواندمستقيما متعهد آن باشد مگر اينكه ازشوهر ضمانت نمايد يا دين‏شوهر بعنوان ديگرى به او منتقل گردد.ليكن اين نظريه قابل خدشه است‏زيرا:

اولا: نكاح، يك معاوضه حقيقيه ويك قرارداد مالى نيست تا احكام‏معاوضات و قرار دادهاى مالى‏درباره آن اجرا شود.

ثانيا: در معاوضات و معاملات هم‏اشكالى به نظر نمى‏رسد كه با توافق‏طرفين يكى از عوضين در ملك شخصى‏داخل گردد كه عوض ديگر از مال او خارج‏نشده است چنانكه پدرى براى پسر خودمالى بخرد و ثمن را از مال خود بپردازد.اصل حاكميت اراده و آزادى قراردادهااقتضا مى‏كند كه اين گونه قراردادها درست‏و نافذ باشد و ماده‏197 قانون مدنى‏متضمن يك قاعده تفسيرى است كه‏توافق بر خلاف آن معتبر است. بنابراين‏شخصى به جز شوهر مى‏تواند مال خودرا مهر قرار دهد يا تعهدى بعنوان مهربنمايد كه مى‏توان آن را تعهدى‏ناشى از يك قرارداد چند جانبه‏دانست.

حق حبس (43) :

- مبناى حق حبس اين است كه نكاح‏در فقه اسلامى يك عقد معاوضى يا شبه‏معاوضى به شمار آمده و در معاوضات‏حق حبس در حقوق امروز يك‏قاعده استثنائى است كه به‏پيروى از فقه اماميه براى‏حمايت از حقوق زن پيش بينى‏شده و قانون آن را فقطبراى زن ذكر كرده است.

هر يك از طرفين مى‏تواند از اجراى تعهدخود امتناع كند تا طرف ديگر تعهد خود راانجام دهد. اگر نكاح يك عقد معاوضى‏باشد چنانكه بعضى از فقهاى اماميه‏گفته‏اند بايد شوهر نيز حق حبس داشته‏باشد. ليكن قبول اين نظر خالى از اشكال‏نيست. پس حق حبس در حقوق امروزيك قاعده استثنائى است كه به پيروى ازفقه اماميه براى حمايت از حقوق زن پيش‏بينى شده و قانون آن را فقط براى زن ذكركرده است و نبايد شوهر را در اين زمينه به‏زن قياس كرد چرا كه تفسير موسع از يك‏قاعده استثنايى روا نيست. به هر حال به‏نظر مى‏رسد كه اصولا نكاح را كه يك‏قرارداد شخصى و هدف اساسى آن شركت‏در زندگى است نبايد يك قراردادمعاوضى يا حتى شبه معاوضى تلقى كرد.بنابراين شناختن حق حبس براى زن درنكاح قابل ايراد است.

مفاد حق حبس :

مفاد حق حبس عبارت از خوددارى ازهمخوابگى با شوهر است و شامل سايروظايفى كه زن در برابر شوهر دارد مانندتكليف به حسن معاشرت با او نمى‏شود.به بيان ديگر حق حبس ناظر به تمكين به‏معنى خاص آن است. پاره‏اى از استادان‏حقوق مدنى از جمله مرحوم دكتر امامى‏از همين نظر پيروى كرده‏اند ولى بعضى‏ديگر همچنين مرحوم دكتر سيد على‏شايگان نظر داده‏اند كه زن مى‏تواند به‏اقامتگاه شوهر نرود. ولى بايد اعتراف كردكه جدا كردن وظايف زناشويى از يكديگردر پاره‏اى امور دشوار است‏براى مثال‏چگونه مى‏توان از زنى انتظار داشت كه‏به خانه شوهر برود و با او زندگى كندو بتواند از تمكين امتناع ورزد. پس‏دادگاه مى‏تواند دست كم امتناع از رفتن‏به خانه شوهر را به عنوان لازمه‏عرفى حق زن در خوددارى از تمكين‏بپذيرد و آن را نشوزبه حساب‏نياورد. (44)

موارد استفاده از حق حبس : (45)

در حالات ذيل زن مى‏تواند از ماده‏1085 ق.م استفاده كند :

الف) هر گاه مرد تمكن از دادن مهرداشته باشد كه او را در اين حال «مو سر»مى‏نامند.

ب) هر گاه مرد «معسر» باشد خواه زن‏در حين عقد نكاح علم به اعسار او داشته‏باشد خواه نه. (البته در حال اعسار، حق‏مطالبه مهر ندارد). لكن اين امر مانع‏نمى‏شود كه از حق امتناع از وظايف‏زناشويى تا وصول صداق استفاده نكند.

- هر گاه مهر در عقد تعيين نشده‏باشد آيا زن مى‏تواند تا تعيين مهر وتسليم آن از انجام وظايف امتناع‏كند؟ بعضى از فقهاى اماميه پاسخ مثبت‏داده‏اند كه در توضيح بايد گفت: اگر درعقد نكاح مهر تعيين نشده باشد، دليلى‏بر وجود حق حبس نيست چه در اين‏صورت نكاح يك عقد معاوضى به شمارنمى‏آيد تا بتوان حق حبس را در آن جارى‏دانست زيرا حق حبس يك قاعده‏استثنائى است و نبايد آن را به مواردمشكوك گسترش داد و شرط حال بودن‏مهر هم دليل بر آن است كه قانونگذارموردى را در نظر داشته كه مهر در نكاح‏تعيين شده باشد.

- هر گاه زن در اثر اكراه از شوهرتمكين نمايد قبل از اينكه مهر خود رادريافت كرده باشد آيا مى‏تواند پس‏از رفع اكراه از انجام وظايف زناشويى‏امتناع كند تا مهر خود را دريافت‏كند؟

پاسخ مثبت است زيرا حق حبس‏براى زن ايجاد شده و حق با اراده صاحب‏آن يا به حكم قانون ساقط مى‏شود و درمورد اكراه موجبى براى سقوط حق نيست‏و بقاى حبس، استصحاب مى‏شود. اما اگرشوهر مجبور به تسليم مهر شود پس ازرفع اكراه، نمى‏تواند آن را پس بگيرد.

- هر گاه شوهر به علتى مانندمسافرت يا بيمارى با زن نزديكى‏نكند آيا حق حبس ساقط مى‏شود يازن مادام كه نزديكى واقع نشده‏مى‏تواند حق حبس خود را جهت‏دريافت مهر اعمال نمايد؟

صاحب جواهر مى‏فرمايند: حاضرشدن زن به تمكين در واقع اسقاط حق‏حبس است و در ادله سقوط حق معلق به‏وطى نشده است. در فقه نكاح را به سايرعقود معوضه، مانند كرده‏اند و حق حبس‏مهر را براى شوهر نيز شناخته‏اند منتهى درمقام جمع بين حق شوهر و زن به اين‏اشكال برخورده‏اند كه اگر زن پيش ازگرفتن مهر اجبار به تمكين شود و به‏دليلى نتواند آن را از مرد بگيرد، حقى را ازدست مى‏دهد كه جبران پذير نيست درحالى كه از بين رفتن مهر را با دادن پول‏جبران سازند يا امينى با توافق زوجين‏برگزينند كه مهر به او تسليم شود و ياشوهر را به دادن مهر مجبور سازند و پس‏از تمكين زن، امين مهر را به او بدهد.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

خلع ید املاک مشاع

پیش‌گفتار:

مطابق يکي از تقسيم‌بندي‌هاي معقول، دعواي خلع يد -به معناي اعم آن- به 3 دسته از دعاوي تقسيم مي‌شود: نخست، خلع يد به معناي اخص يا همان دعواي مالکيت که طي آن مالک ملک رفع تصرف ديگري را از ملک خود خواستار است؛ دوم، دعواي تخليه يد که در آن عدم مالکيت خوانده بر ملک مورد نزاع و در مقابل، قانوني بودن تصرف خوانده بر آن مورد قبول طرفين دعوا بوده و خواهان ادعا دارد که ادامه تصرفات خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد يا قانون است و بايد از آن رفع تصرف شود. بنابراين در دعواي خلع يد مبناي قراردادي بين خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم دعاوي تصرف هستند که خود شامل دعاوي تصرف عدواني و مزاحمت و ممانعت از حق بوده و ممکن است به صورت کيفري يا حقوقي مطرح شوند.

 ‌در اين نوشته کوتاه، امکان طرح اين دعاوي و نحوه اجراي آنها در ملک مشاع به طور اختصار مورد بررسي قرار گرفته و در مورد دعاوي تصرف، به دعواي تصرف عدواني در ابعاد کيفري و حقوقي در ملک مشاع پرداخته شده است. نتايج به دست آمده از اين بررسي، تا حد امکان قابل تطبيق در مورد دعاوي مزاحمت و ممانعت از حق خواهد بود.لازم به ذکر است که تقسيم‌بندي مورد اشاره از نظر نگارنده يک تقسيم‌بندي معقول و روشن است که با مواد قانوني هيچ تعارضي ندارد. بديهي است که اين تقسيم‌بندي منحصر نيست و تقسيم‌بندي‌هاي ديگري را هم مي‌توان ارائه داد.

 

دعواي خلع يد به معناي اخص در ملک مشاع  ‌

در مورد امکان طرح اين دعوا از طرف شريک مشاعي عليه شريک ديگر يا شخص ثالث، تقريباً مواد قانوني صريح بوده و اختلاف نظر خاصي مشاهده نمي‌شود. ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در اين باره مقرر مي‌دارد: ‌<در مواردي که حکم خلع يد عليه متصرف ملک مشاع به نفع مالک قسمتي از آن صادر شده باشد، از تمام ملک خلع يد مي‌شود؛ ولي تصرف محکومله در ملک خلع يد شده مشمول مقررات املاک مشاعي است.>

منظور از قسمت اخير اين ماده در مورد مقررات املاک مشاعي عمدتاً مواد 576 و582 قانون مدني است که تصرف هر شريک در ملک مشاع را منوط به اذن ساير شرکا دانسته و در صورت نبود اذن، متصرف ضامن است. بنابراين محکوم‌له در دعواي خلع يد -به مـعـنـاي اخـص- در مـلک مشاع هنگامي مي‌تواند تقاضاي تحويل ملک متنازع‌فيه را به خود نمايد که از ساير شرکا اذن داشته باشد.

در اين رابطه يک رأي مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 8358/7 مورخ 6 بهمن ماه 1377 صادر شده که به‌روشني گوياي اين مطالب است: <چون حسب مواد 581 و 582 قانون مدني، هيچ يک از شرکا بدون اجازه ساير شرکا حق دخل و تصرف در مال مشترک را ندارند، بنابراين چنانچه يکي شرکا بدون اجازه شريک ديگر در قسمتي از ملک مشاعي تصرف به عمل آورد، هريک از شرکا حق دارد درخواست خلع يد  ايشان را بنمايد. در صورت خلع يد از متصرف، تحويل ملک به هريک از شرکا موکول به موافقت تمامي‌ شرکا مي‌باشد... .>

دعواي تخليه يد در ملک مشاع  ‌

فرض کنيم 3 شريک که هر کدام 2 دانگ مشاعي از مغازه‌اي را مالک هستند، با توافق يکديگر مغازه را به شخصي اجاره مي‌دهند. پس از مدتي مستأجر اجاره ماهانه يکي از 3 شريک را پرداخت نـمـي‌کـنـد و يـا ايـن‌که برخلاف نوع اسـتـفـــــاده قــــراردادي، از مــغــــازه بهره‌برداري مي‌‌نمايد. ازاين‌رو شــريـک نـاراضـي دعـواي تـخـلـيـــــه يــــد را طــــرح مي‌کند؛ در حالي که 2 شـريـک ديگر با مستأجر به سازش مي‌رسند. در اين فرض چه قضاوتي صحيح خواهد بود؟

هـمـان‌گـونـه کـه مي‌دانيم، در ملک مشاع حق هر شريک منتشر در تمام ملک است و همين موضوع باعث شده که هيچ شريکي بدون اذن ساير شرکا حق تصرف در ملک مشاع را نداشته باشد. (مواد 581 و582 قانون مدني) نتيجه اين اختلاط سهام آن خواهد بود که تخليه سهم هر شريک با خلع يد از تمام ملک ملازمه داشته و ازاين‌رو ست که بايد بپذيريم مفاد ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در مورد خلع يد به معناي اعم است و اينجا هم بايد اجرا شود.نکته قابل توجه در اين رابطه آن است که امکان دارد کل قرارداد اجاره فسخ نشده و رابطه استيجاري تنها  بين مستأجر و يکي از شرکا به هم خورده و فسخ شده باشد. در اين مورد، مستأجر مالک منافع متعلق به ساير شرکاست. بنابراين تصرف شريک محکوم‌له در ملک، موقوف بــه اجــازه و تــوافــق بـا مـسـتـأجـر اسـت؛ همان‌گونه که اگر تمام عقد اجاره منفسخ مي‌شد، تسليم عين مستأجره به يکي از شرکا منوط به داشتن اذن از ديگران ‌بود.

در مواردي که موجر به دليل احتياج شخصي يا به منظور خراب کردن و نوسازي عين مستأجره (ماده 15 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356) و موارد مشابه، درخواست تخليه يد مي‌کند، از آنجا که مفاد درخواست او تحويل عين مستأجره است و تحقق مبناي درخواست منوط به اذن شريک يا شرکاي ديگر مي‌باشد، اين تقاضا در برابر شريک يا مستأجر او پذيرفته نمي‌شود؛ زيرا در اين فرض تا زماني که شريک اذن ندهد، امکان تصرف خواهان وجود ندارد تا به دلـيـل لـزوم آن بـتـوان اجـاره را فـسـخ و درخواست تخليه کرد.

 ‌لازم به ذکر است که دعواي تخليه يد مختص اجاره نيست و بحث‌هاي مورد اشاره که در رابطه با عقد اجاره بود، از باب تمثيل و غلبه مورد داشتن اين عقد است و قابل تطبيق در موارد ديگر مي‌باشد. ازاين‌رو مبنا همان تعريف ارائه شده از تخليه يد در پيش‌گفتار است و اين عقد پايه مي‌تواند وديعه، عاريه، اجاره، مزارعه و... بوده و در ملک مشاع، خـوانـده مـي‌تواند شريک ديگر ملک با شخص ثالث باشد.

دعواي تصرف عدواني حقوقي در ملک مشاع  ‌

قانون‌گذار در ماده 167 قانون آيين دادرسي مـــدنـــي در ايـــن رابـطــه مــوضــوع را حــل نـمـوده و بـه‌صراحت اعلام داشته است: <در صورتي که 2 يا چند نفر، مال غيرمنقولي را به طور مشترک در تصرف داشته يا استفاده مي‌کرده‌اند و بعضي ديگر مانع تصرف يا استفاده يا مزاحم استفاده بعضي ديگر شـونـد، حسب مورد در حکم تصرف عدواني يا مزاحمت يا ممانعت از حق محسوب و مشمول مقررات اين فصل (فصل هشتم قانون آيين دادرسي مدني) خواهند بود.>

مطابق ماده 163 قانون آيين دادرسي مدني، در دعـواي تـصـرف عـدوانـي حـقـوقـي، سـبـق تـصرف خواهان، لحوق تصرفات خوانده و عدواني بودن تصرفات وي، ارکان دعوا را شکل مي‌دهند و بايد اثبات شود که در اين مورد مالکيت خواهان اماره‌اي بر سبق تصرفات او بوده و خلاف آن قابل اثبات است. ازاين‌رو اين دعوا با دعاوي خلع يد به معناي اخص، تخليه يد و تصرف عدواني کيفري از اين جهت که اثبات مالکيت خواهان لازم نيست، تفاوت دارد. در اجراي اين حکم در ملک مشاع نيز بايد قسمت اخير ماده 43 قانون آيين دادرسي مدني در به تصرف دادن ملک به يکي از مالکان يا متصرفان سابق که ملک را به صورت مشاع و مشترک تحت تصرف داشته‌اند يا استفاده مي‌کرده‌اند، رعايت شود که توضيحات آن در بخش‌هاي پيش گفته شد.

دعواي تصرف عدواني کيفري در ملک مشاع

در اين دعوا بحث جرم و مجازات مطرح است و بايد ديد که اگر شريکي بدون اذن شريک ديگر در ملک مشاع تصرف کند و ساير ارکان جرم ثابت شوند، آيا متصرف مطابق ماده 690 قانون مجازات اسلامي و مواد مرتبط ديگر قابل مجازات خواهد بود يا خير؟

در اين رابطه 2 ديدگاه متضاد ارائه شده است. عده‌اي به اين دليل که هر شريک در ذره ذره ملک مشاع حق مالکيت دارد و تصرف او در آن ملک تصرف در ملک خود است، اين جرم را قابل تحقق نمي‌دانند؛ اما از سوي ديگر، گروهي بر اين مبنا که ذره ذره ملک متعلق حق ديگري هم هست، تصرف بدون اذن را متضمن تصرف عدواني در ملک ديگري و وقوع جرم مي‌دانند. اين اختلاف نظر در ساير جرايم عليه اموال و مالکيت مانند سرقت، خيانت در امانت و تخريب هم وجود دارد و در آراي صادر شده از محاکم تمايل به هر دو نظر ديده مي‌شود. تنها درخصوص تخريب، رأي وحدت رويه‌اي صادر و اين جرم در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است.  ‌

در مورد تصرف عدواني نيز هرچند يک نظريه مشورتي از سوي اداره حقوقي قوه قضاييه به شماره 7599/7 مورخ 26 دي ماه 1372 با استناد به رأي وحدت رويه مذکور صادر و جرم تصرف عدواني در ملک مشاع قابل تحقق دانسته شده است؛ اما بايد اذعان داشت که اين رأي وحدت رويه قابل تسري به اين مورد نيست و با توجه به اصل تفسير مضيق متون جزايي و تفسير آنها به نفع متهم بايد قائل به نظري شد که ارتکاب اين جرم را در ملک مشاع ممکن نمي‌داند. بنابراين چنين شکواييه‌اي بايد با قرار منع تعقيب روبه‌رو شود و شاکي از طريق حقوقي اقدام کند.

 ‌بايد توجه داشت که در بعد حقوقي اين دعوا، همان‌گونه که گفته شد، سبق تصرفات خواهان مهم است؛ در حالي که در بعد کيفري با توجه به ماده 690 قانون مجازات اسلامي به نظر مي‌رسد اثبات مالکيت شاکي مورد نظر قانون‌گذار بوده که البته تفصيل اين موضوع خارج از حوصله اين نوشته است.

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

حقی به نام حبس

 

همسرم بلا فاصله بعد از عقد مهريه 1500 سكه اي خود را اجرا گذاشته ،او مي گويد تا مهريه اش را نگيرد

حاضر به تمكين و زندگي مشترك نيست ،دادگاه هم دادخواست تمكين مرا رد و از طرفي ملزم به پرداخت نفقه 

ماهيانه او نموده است ، مي گويند او حق حبس دارد ،قانونا"مي تواند تا مهريه اش را نگيرد تمكين نكند، حق حبس يعني چه؟
تكليف من بعد از يك سال عقد چيست؟ تا كي اين وضع ادامه دارد؟
اگر مهريه اش را گرفت و تمكين نكرد چه بايد بكنم ؟ مي گويند عدم تمكين ضمانت اجرائي ندارد و زن اگر نخواهد تمكين كند نمي توان او را مجبور به تمكين كرد ، منظورم اين است كه اگر مهريه رابگيرد و باز تن به زندگي مشترك ندهد چه بايد بكنم؟ آيا اين كار كلاهبرداري نيست؟! 

 

 

جواب در ادامه مطلب

 

 


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

صلاحیت جرم مستمر

 

سؤال11-  ضمن ذکر مثالی برای جرائم آنی و مستمر فواید مترتب براین تقسیم بندی را ذکر نمایید.

پاسخ- الف- جرم آنی

وقتی عنصر مادی جرم در یک لحظه واقع شود، جرم آنی است؛ مانند قتل، سرقت؛ ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه در شرایطی که از نظر قانونی جرم محسوب می گردد.

ب- جرم مستمر

** توضیح کامل در ادامه مطلب**


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 8

پرسش:

پس از موافقت دادگاه با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي توسط آن مرجع ،آيا صدور برگه اجرائيه توسط واحد اجراي احكام با امضاي سرپرست آن (قاضي اجراي احكام)وجاهت قانوني دارد؟برگه جلب محكوم عليه بايد توسط دادگاه صادر كننده رأي صادر شود يا اجراي احكام؟

 

پاسخ:

صدور برگه اجرائيه توسط دادگاه و صدور برگه جلب با توجه به موافقت دادگاه با اعمال ماده 2 قانون نحوه اجراي محكوميت هاي مالي توسط قاضي اجراي احكام مدني به عمل مي آيد
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

سوالات حقوقی

 

 سوالات حقوقي

 

سوال : با سلام خسته نباشید پدرم 8سال پیش طی یک کاغذ که با دست خط خودش ان را نوشته ودر حضور 3 نفر شاهد که یکی از انها فوت کرده قسمت همکف ساختمان مسکونی خود را به من بخشیدوان را امضا واثر انگشت زد سال بعد ساختمان را اپارتمان کرد ویک واحد در طبقه دوم همانجا به من دادومن از 6سال پیش همراه شوهر وفرزندم در انجا ساکن شدیم ولی با همان کاغذ دو سال پیش وشفاهی قرار شدهر موقع سند حاضر شد انجا را به نام من بزند ولی حالا از این کار امتناع میکندبا توجه به این که من فرزندش هستم و ان کاغذمربوط به محلی میباشد که اکنون تغییر وضعیت داده واز همکف بصورت واحد اپارتمانی درامده ایا من میتوانم در انجا حقی داشته باشم لازم به ذکر است که مادر این جانب 30 سال پیش از پدرم جدا شد وبدون دریافت حق وحقوقش برای همیشه رفت وهیچ ادعایی هم ندارد 22 سال بعد پدرم ظاهرا برا ی جبران گذشته این کاغذ رابه نشان مهریه مادرم نوشت وان را به من که تنها فرزندشان هستم داد حالا پدرم به خاطر فشار فرزندان زن دیگرش از کار خود پشیمان شده وسند واحد احداثی جدید را به نام من نمی زند ایا من می توانم واحدی راکه 6سال در قبض من است با کاغذی که مربوط به بنای قبلی ساختمان است تصرف کنم طرف دعوای من پدرم است من چگونه میتوانم بدون شکایت جدی پدرم را قانع کنم که بر سر قرار ودست نوشته اش بماند با تشکر

 

پاسخ : با سلام با توجه به اینکه شما قصد دارید ابتدائا از طرق دوستانه تری استفاده نمائید به شما توصیه می کنم: اولا: با استناد به ماده 156 قانون آئين دادرسی مدنی ضمن اشاره به قرارداد عادی اولیه ، شهود موجود و قرارداد شفاهی ثانویه ، اظهارنامه ای براي پدر تان ارسال نماییدو از وی بخواهيد ظرف مدت زمانی معين در دفترخانه ثبت اسناد رسمی حاضر و ملک مورد بحث را به شما انتقال دهد. ثانیا در صورتي که نامبرده از انجام این امر امتناع ورزید مي توانید به استناد مواد 10، 219،220و225 قانون مدنی دعوای خود را از طريق تقدیم دادخواست حقوقی الزام به انتقال و تنظیم سند رسمي ، در دادگاه صالح مطرح نمايید 

 

 

 

 

سوال : با سلام بنده حدود 8 سال است که مقیم هلند میباشم و قبل از خروج از ایران پرونده ای داشتم که 3 ماه زندانی و 3 میلیون جریمه را شامل میشد حدو 3 سال منتظر بودم اما حکم اجرا نشد تا اینکه از ایران خارج شدم و بعد از یکماه حگم اجرا شد و با توجه به اینکه من نبودم وثیقه اجرا شد و پدرم 7 میلیون وثیقه را پرداخت نمودند.حال چند سوال دارم در ضورت امکان لطف فرموده و جواب مرا بفرمائید . 1. آیا با برگشتنم به ایران حکم دوباره قابل اجراست یا خیر؟ 2 . در ضورت اجرا آیا فقط موارد موجود در حکم اجرا میشود یا باید جریمه اضافی هم ( زندان و پول ) را بپردازم ؟ 3. در صورت اجرای حکم آیا میتوانم وثیقه پرداخت شده را پس بگیرم ؟ 4. اگر بخواهم به ایران برگردم باید قبلا با سفارت هماهنگ کنم و یا در ورودی مرز بازداشت میشوم؟ با تشکر فراوان حسین از هلند

 

پاسخ : با سلام، ابتدائا در صورتیکه مجازات قانونی جرم شما از نوع مجازات بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی (ماده 17 قانون مجازات اسلامی)باشد و از تاریخ قطعیت حکم تا زمان بازگشت شما مدت 5 سال سپری شده باشدتعقیب موقوف و مشمول مرور زمان می باشد.(ماده 173 به بعد قانون آئین دادرسی مدنی) در غیر این صورت : پاسخ سوال 1- بله ،حکم اجرا می شود . 2-خیر جریمه ای اضافه ندارد. 3-وثیقه بر نمی گردد. 4-دلیلی برای هماهنگی با سفارت نمیبینم. موفق باشید.

 

 

 

 

 

سوال : لطفا حقوقی که در یک طلاق توافقی قانونا به یک زن تعلق میکیردرا اعلام فرمائید

پاسخ : با سلام در طلاق توافقی باید کلیه حقوق مالی زوجه و به عبارت بهتر زوجین مشخص گردد. از قبیل: مهریه ، نفقه و جهیزیه.(و تعیین تکلیف فرزند یا فرزندان مشترک) همانگونه که از واژه ی طلاق توافقی نیز مشخص است اصل بر توافقات بین طرفین می باشد و قاعده ی خاصی به جز توافق زوجین در موارد فوق الذکر وجود ندارد . موفق باشید.

 

 

 

 

سوال : با سپاس از زحمات مسئولین سایت درصرتیکه ظلاقاز طرف وج باشد 1 ــ مسئله تقسیم سرمایه حاصل شده بعد از ازدواج تاچه حد قابل پیگیر است 2 ـ نحوه وصول اجرت المثل وهمچنین نحوه محاسبه آن رابیان فرمائید. 3 ـ چنانچه زوج برای فرار از پرداخت حقوق زوجه سرمایه خود را به نام دیگری کرده باشد چه اقدامات حقوقی امکان پذیر می باشد.

پاسخ : با سلام 1-در صورتیکه زوج شرط ضمن عقد مبنی بر تنصیف اموال در صورت جدایی را قبول و امضا نموده باشد و هیچگونه تخلفی از ناحیه زوجه انجام نشده باشد( مثلا اخذ رای عدم تمکین از ناحیه زوج) و مرد بخواهد همسر خود را طلاق دهد باید نصف اموال بدست آمده پس از ازدواج را به همسر خود بدهد. 2-برابر تبصره 6 ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام زن حق دارد از دادگاه درخواست کند حق الزحمه کارهایی را که در زمان زوجبت بدون قصد تبرع انجام داده و شرعا موظف به آن نبوده است تعیین و زوج را مکلف به پرداخت آن نماید.در اجرت المثل ملاک تعیین وضع مالی مرد نیست. بلکه با ارجاع امر به کارشناسی حق الزحمه زن در امور خانه داری به نسبت سنوات زندگی مشترک و نوع کارهایی که زوجه در خانه شوهر و دیگر عوامل تعیین می گردد. 3-در صورتی که معامله به قصد فرار از دین قابل اثبات باشد ( مثلا تاریخ انتقال پس از اقامه دعوی از سوی زوجه باشد) می توان به استناد ماده 218 قانون مدنی درخواست ابطال آن رااز دادگاه صالح نمود همچنین به استناد ماده 4 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی عمل زوج جرم و وی به 4 ماه تا 2 سال حبس محکوم می شود. موفق باشید.

 

 

 

 

سوال : با سلام و احترام ما 2 برادر و 5 خواهر هستیم از مادرمان اموالی به صورت ملک و زمین به صورت ارث باقی مانده ما نیز نا پدری داریم که اصلا فرزندی ندارد لطفا سهم الارث وراث را بگویید که چطور خواهد شد از اموال مادر؟ سهم ناپدری چقدر خواهد شد که فرزندی ندارد ؟ سهم پسر ها چقدر خواهد شد از اموال مادر ؟ سهم دخترها چقدر خواهد شد از اموال مادر ؟ لطفا پاسخ را ارسال نمایید با تشکر و احترام

پاسخ : با سلام میزان سهم الارث نا پدری (یک چهارم )از تمامی اموال متعلق به مادر شما می باشد. و در خصوص فرزندان متوفی پس از کسر میزان سهم الارث ناپدری شما ( یک چهارم) تمامی ترکه ( اموال باقیمانده)بر اساس قاعده ی ذکور( پسران متوفی) دو برابر اناث (دختران متوفی) تقسیم می شود . موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : با سلام وتشکر اگر زنی از طرف شوهرش وکالت برای طلاق داشته باشد میتواند هم مهریه اش را بگیرد وهم طلاق بگیرد؟ وسوال دیگر اینکه اگر بداند شوهرش ملکی دارد وآدرس شهرداری ملک رابداند ولی شماره پلاک ثبتی آنرا نداند میتواند جهت توقیف ملک اقدام کند ؟ با سپاس

 

پاسخ : با سلام بله می تواند طلاق بگیرد و مهریه خود را نیز مطالبه نماید مگر اینکه در ضمن متن وکالتنامه زوج ذکر کرده باشد که زوجه در صورت بذل تمام یا میزان خاصی از مهریه خود وکالت در طلاق دارد. برای توقیف ملک حتما پلاک ثبتی مورد نیاز می باشد . موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : طرح دعوای اعتراض به رای کمیسیون ماده واحده تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای مقررات ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع کشور مالی است یا غیر مالی و آیا محاکم قضایی میتوانند مستثنیات قانونی را افزایش یا کاهش دهند؟

 

پاسخ : با سلام این دعوی غیر مالی می باشد.( نظریه مشورتی اداره حقوقی 8161/7 -16/12/73) و در خصوص قسمت دوم سوال شما ، لطفا منظور خود را از مسثنیات قانونی مبسوط تر و موردی بیان نمایید .و در صورتی که منظور شما به طورکلی مستثنیات قانونی ذکر شده در ماده2 قانون حفظ و حمايت از منابع طبيعي و ذخاير جنگلي كشور مصوب 28/7/1371 می باشد تشخيص منابع ملي و مستثنيات ماده2 قانون ملي شدن جنگلها و مراتع با رعايت تعاريف مذكور در قانون حفاظت و بهره‌برداري از جنگلها و مراتع با وزارت جهادسازندگي است.

 

 

 

 

سوال : مراحل مختلف قانون اصلاحات ارضی را اعلام فرمایید

 

پاسخ : با سلام از آنجا که برداشت من از پرسش های جنابعالی این است که خود اطلاعات نسبی از علم حقوق دارید و از طرفی سوالات را به صورت دقیق و موردی بیان نمی نمایید ، به شما پیشنهاد می کنم در اینخصوص به فصل 3 ، مواد 7 الی 13 قانون اصلاحات ارضی مراجعه نمایید. در صورتی که منظور شما از این پرسش مراحل صدور اسناد زارعین اصلاحات ارضی می باشد مراحل و اقدامات آن بدین شرح می باشد : -تقاضای صدور سند اصلاحات ارضی توسط زارع صاحب نسق -بررسی مدارک و استعلام از دفترخانه عامل از نظر وضعيت صدور سند ثبتی توسط مديريت جهاد کشاورزی شهرستان ها -بازديد اراضی و تنظيم صورت جلسه مبنی بر تأييد نسق زراعی زارع توسط معتمدين محلی و مأمور مديريت جهاد کشاورزی شهرستان -تهيه گزارش و ارسال مدارک به مديريت امور اراضی توسط مديريت جهاد کشاورزی شهرستان ها -بررسی مدارک و گزارش ارسالی از شهرستان ها و رفع نواقص توسط مديريت امور اراضی استان -اعلام به مديريت جهاد کشاورزی جهت ابلاغ به مالک در خصوص انتقال سهم زارع براساس مصوبه 2/3/1370 مجمع تشخيص مصلحت نظام در دفترخانه -امضاء سند زارع توسط مدير امور اراضی در صورت استنکاف مالک از امضاء سند 

 

 

 

سوال : با سلام و خسته نباشید خدمت شما میخواستم بدونم تعهد دادن در اداره اگاهی که با امضا و اثر انگشت باشه ایا جزء سوپیشینه حساب میشه؟نه بازداشتی در کار بوده و نه دادگاهی .فقط از شخص مورد نظر تعهد گرفته شده با تشکر

 

پاسخ : با سلام خیر صرفا در حد تعهد بوده و سوء پیشینه به حساب نمی آید. موفق باشید

 

 

 

 

 

سوال : موارد عسر و حرج زوجه کدامند

 

پاسخ : عسر و حرج عبارت است ازبه وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه نماید و این امری است نسبی ولی در تبصره الحاقی به ماده 1130 فانون مدنی چند مورد را از مصادیق عسر و حرج دانسته . باید به این نکته توجه داشت که قانونگذار در این ماده تنها به مصادیق عسر وحرج اشاره نموده و آن بدین معنا نیست که این موارد حصری می باشند بلکه دادگاه می تواند در موارد دیگری نیز عسر و حرج زن را احراز و حکم طلاق به درخواست وی را صادر نماید. موارد ذکر شده در تبصره مذکور عبارتند از : 1- ترک زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت 6 ماه متوالی و یا 9 ماه متناوب در مدت 1 سال بدون عذر موجه. 2-اعتیاد زوج به یکی از انواع مواد مخدر و یا ابتلا وی به مشروبات الکلی که به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امکان الزام وی به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است.در صورتیکه زوج به تعهد خود عمل ننماید و یا پس از ترک ، مجددا به مصرف مواد مذکور روی آورد ، بنا به درخواست زوجه ، طلاق انجام خواهد شد. 3- محکومیت قطعی زوج به حبس 5 سال یا بیشتر . 4- ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد. 5- ابتلا زوج به بیماری های صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه ی صعب العلاج دیگری که زندگی مشترک را مختل نماید. 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام .خواهشمندم ارشاد فرماييد آيا آراء قطعيت يافته محاكم در خصوص قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصوب 1385 قابل رسيدگي مجدد بوسيله شوراي نظارت قضايي دادگستري استانها موضوع ماده 18 اصلاحي قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب هستند؟

 

پاسخ : بر اساس ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب ، آراء قطعي دادگاههاي عمومي و انقلاب‌، نظامي‌‌و ديوان عالي كشور جز ازطريق اعاده دادرسي و اعتراض ثالث به‌نحوي كه درقوانين مربوط مقرر گرديده قابل رسيدگي مجدد نيست مگر در مواردي كه رأي به تشخيص رئيس قوه قضائيه خلاف بيّن شرع باشد كه در اين‌صورت اين تشخيص به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح براي رسيدگي ارجاع مي‌شود. بنابر این با توجه به ماده مذکور ، بله کلیه آراء قطعیت یافته در صورت خلاف بین شرع بودن قابلیت طرح در دفتر نظارت و پیگیری را دارد

 

 

 

 

 

سوال : زن مطلقه ای که ازاله بکارت شده است آیا در ازدواج مجدد با شخص دیگری میتواند از حق حبس استفاده کند و آیا برای صیغه نکاح مجدداجازه ولی وی لازم است

 

پاسخ : بله می تواند چون بنابر ماده 1085 قانون مدنی حق حبس را تنها مشروط به دو امر نموده است 1- مهر زن حال باشد یعنی بدون مدت و قابل وصول به مجرد عقد. 2- زن قبل از دریافت مهریه از شوهر تمکین نکرده باشد.و در اینجا بکارت یا عدم آن شرط نشده است. و اما در مورد قسمت دوم سوال شما تنها نکاح دختر باکره موقوف به اجازه ی ولی یا جد پدری او می باشد . 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام لطفا پيرامون موضوع ارشاد فرماييد ؛ در ماده 3 قانون حفظ كاربري اراضي زراعي و باغها مصوب 1/8/85 مجازات تعيين شده براي مرتكبيني كه بدون اخذ مجوز از كميسيون تبصره 1 ماده 1 قانون مصوب 31/3/74 اقدام به احداث بنا مينمايند را قلع و قمع بنا و پرداخت جزاي نقدي تعيين نموده است حال اين سئوال محط فحص و نظر است كه آيا نسبت به كسي كه مالكيتي نسبت به اراضي كشاورزي تغيير وضعيت يافته ندارد و صرفا متصرف يا وكيل قانوني مالك است ميتوان قلع و قمع را اجرا نمود . در صورتيكه پاسخ اثباتي ميباشد هزينه هاي مربوط به قلع و قمع را بايست از چه كسي مطالبه نمو؟

 

پاسخ : در متن ماده ی 3 قانون مذکور ذکر شده است ( كليه مالكان يا متصرفان اراضي زراعي و باغهاي موضوع اين قانون ...)بنابراین منظور قانونگذار دقیقا مالک یا متصرفی که بصورت غير مجاز و بدون اخذ مجوز از كميسيون موضوع تبصره (1) ماده (1) اين قانون اقدام به تغيير كاربري نمايندمی باشد. و به نظر می رسد مرتکب تغییر کاربری بدون اخذ مجوز (چه مالک یا متصرف مو ضوع این ماده ) مسئول هزینه ها و خسارات می باشند.

 

 

 

 

سوال : زمین خواری چیست و آیا وصف مجرمانه ای با این عنوان در قوانین جزایی ایران وجود دارد . در صورت اثبات پاسخ لطفا مواد قانونی مربوط به آنرا اعلام فرمایید . ممنونم

 

پاسخ : زمین خواری ، تصرف اراضي اعم ازدولتي و شخصي از سوي اشخاص يا مراجعي است که با استفاده از نفوذ و روابط خوددر دستگاه هاي مختلف اداري و يا با شناسايي خلا هاي قانوني و گاه نيز با جعل اسناد و مدارکي به سو استفاده هاي مالي و ملکي مي پردازند. زمين خواري اصطلاحي است كه چند سال اخير به علت سوءاستفاده هاي مختلف و كثرت كلاهبرداريها در املاك و اراضي رواج يافته است و در قوانين عنوان خاصي تحت نام زمين خواري وجود ندارد. اگر زمين خواري از جلوه هاي كلاهبرداري محسوب شود، مجرم بر اساس قانون به مجازات جرم كلاهبرداري محکوم مي شود.( عده ای نیز زمین خواری را مشمول ماده 690 قانون مجازات اسلامی می دانند)يكي دیگر از قوانين در مبارزه با امر زمين خواري، قانون ثبت مصوب سال 1310 است و با افرادي كه مال ديگري را به طور تصنعي مال خود معرفي كرده و براي آن سند دريافت مي كنند، برخورد مي شود. . 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام و خسته نباشید غرض از مزاحمت درخواست جواب یک سئوال می باشد در بحث تعریف کارکنان دولت و عضویت آنها در شرکت های خصوصی اعم از سهامدار یا هیات مدیره آیا موضوع شامل فقط کارمندان رسمی دولت می باشد یا اینکه هر فرد شاغل در ادارات دولتی اعم از پیمانی ،قراردادی وغیره شامل این ممنوعیت می باشد به زبان ساده آیا نوع استخدام در ادارات دولتی در تعریف و شمول قانون ممنوعیت عضویت کارکنان دولت در شرکت های خصوصی موضوعیت دارد یا خیر؟ از بذل مساعی و جواب جنابعالی بسیار سپاسگزارم با احترام

 

پاسخ : با سلام .کارکنان دولت در قوانین و مقررات به طور صریح تعریف نشده و مشخص نیست که دقیقاً منظور از کارکنان دولت چه اشخاصی هستند لیکن با مداقه در جامع مقررات مربوطه و بخصوص قانون منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارکنان دولت در معاملات دولتی و کشوری (مصوب 1337) و قانون ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل (مصوب 1373) ، کارکنان دولت عبارتند از: کارکنان وزارتخانه ها، سازمان‌ها، شرکت‌ها، مؤسسات دولتی و وابسته به دولت که به نظر اینجانب مشمول هر شخصی که دارای رابطه استخدامی با دولت می باشند می شود. از طرفی کارمند دولت می تواند سهامدار شرکت شود و تنهااز عضویت در هيأت مدیره یا مدیریت عاملی منع شده است. موفق باشید 

 

 

 

 

سوال : با سلام من 25 سال سن دارم و دانشجو هستم من سال 82 كفالت سربازي گرفتم سال 86 چون سربازي معاف بودم تغيير رشته دادم و دوباره كنكور دادم الان بدليل اختلاف با پدرم او مي خواهد كفالت من را لغو كند آيا مي تواند؟ من چكاري مي توانم انجام دهم

 

پاسخ : با سلام در قانون آمده است یگانه مراقب ونگهدارنده پدری که به سن 59 سالگی رسیده ویا پدری که طبق نظر شورای پزشکی نیاز به مراقبت ونگهداری داشته وبه تشخیص هیئت رسیدگی قادر به اداره امورخودنباشد ، از خدمت سربازی معاف است و در اینجا رضایت یا عدم رضایت پدر شرط نشده است . معافیت شما قطعی و پرونده ی معافیتتان مختومه می باشد. موفق باشید 

 

 

 

سوال : با سلام در مورد سوال وکالت پدر من سالم و هیچ مشکل پزشکی نداره و می تواند از خودش مراقبت کند ئ در ان زمان هم هیچ شورای پزشکی هم تشکیل نشده بوده حال نمی تواند بگوید من الان قادر به تا مین هزینه های خود هستم و کفیل نمی خواهم

پاسخ : بحث اینجا توانایی یا نا توانی نیست بلکه متن قانون است در صورتی که پدر شما بالای 59 سال داشته باشد و شما تنها فرزند پسر خانواده باشید از خدمت سربازی معاف می باشید. بین دو عبارت (سن پدر بايد 60 سال يا بالاتر بوده و يا به دليل بيماري نياز به مراقبت داشته باشد.)" یا" آمده است ،بنابراین معافیت شما صادرشده و قطعی است. 

 

 

 

 

 

سوال : افراسیاب آپارتمانی را با سند عادی به حسن فروخته است . حسن همین آپارتمان را با سند عادی به عباس فروخته است عباس هم این آپارتمان را با سند عادی به محمود فروخته است. اکنون پس از گذشت دو سال فروشندگان قبل ( که همگی کل ثمن ملک خود را دریافت کرده اند ) حاضر به همکاری جهت صدور سند مالکیت نمی باشند.زیرا این آپارتمان دارای ده میلیون بدهی به بانک می باشد. افراسیاب گفته است اگر ده میلیون تومان را عباس به بانک پرداخت نماید آپارتمان را به نام آخرین خریدار (محمود) سند صادر می نماید و سر انجام سند به نام محمود صادر گردید(البته با رداخت ده میلیون تومان که توسط عباس پرداخت ده بود. در صورتی که در تعهد حسن می باشد که ده میلیون تومان را باید پرداخت میکرده ولی عباس آن را پرداخت کرده است آیا کنون عباس می تواند بر علیه حسن اقامه دعوا کند؟ و طلب ده میلیون تومان پول پرداختی به بانک را از حسن در خواست کند؟ لطفاٌ در این مورد ما را راهنمایی بفرمایید.

 

پاسخ : برای اقدام در مورد چنین پرونده ای برای مشاوره ، با ارائه ی مدارک کامل خود حضورا به یک وکیل دادگشتری مراجعه نمایید

 

 

 

 

 

سوال : با سلام و خسته نباشید.آیا افراد ارمنی که کافر حربی هم نیستند و همزیستی مسالمت آمیز دارند باز هم با وجود وارث مسلمان ارث نمیبرند؟هر چند بسیار نزدیک به متوفی باشد؟

 

پاسخ : با سلام در کتب فقهی و حقوقی کافر به کسی گفته می شود که منکر خدا یا نبوت پیغمبر اسلام یا یکی از ضروریات دین باشد . بنابر این تعریف ، هر شخص غیر مسلمانی کافر می باشد وبنا بر ماده 881 قانون مدنی ، هرگاه در بین خویشاوندان متوفی شخص یا اشخاصی مسلمان و کسان دیگر کافر ( غیر مسلمان) باشند ، ترکه متوفی ( اموال باقی مانده از متوفی) به وارت مسلمان داده می شود و خویشاوندان کافر از آن محروم می شوند. ملاک در اینجا مسلمان بودن و مسلمان نبودن است و مسئله ی خویشاوند نزدیک بودن اهمیت ندارد. موفق باشید

 

 

 

 

سوال : با سلام . اداره جهاد كشاورزي به اتهام تغيير كاربري غير مجاز اراضي كشاورزي از فردي شاكي ميشود در دادگاه بدوي و تجديد نظر متهم محكوم به پرداخت جزاي نقدي و قلع و قمع ميشود حكم قلع و قمع بنا انجام ميشود و نهايتا بناي احداثي با دستور مقام قضايي و با حضور ماموران كلانتري و جهاد كشاورزي اجرا ميشودمتهم درخواست اعاده دادرسي مينمايد حال اگر اعتراض وي در ديوانعالي كشور پذيرفته شود خسارت ناشي از قلع و قمع بنا به متهم چگونه است و چه كسي بايد از عهده خسارت بر آيد

 

پاسخ : با سلام در صورت پذیرش اعاده دادرسی ، محکوم له می تواند دادخواست مطالبه ی خسارت ناش از قلع و قمع بنا را به طرفیت اداره جهاد کشاورزی مطرح نماید . موفق باشید

 

 

 

 

سوال : با سلام لطفاً به این سوال فوری جواب دهید ممنونم. اگر مردی به صورت محدود به مواد مخدر تریاک اعتیاد داشته باشد و خانه و شغلی با درآمد متوسط داشته باشد وهمسر وی نیز دچار مشکلات روحی بوده و دارای 2 فرزند دختر باشند و زن تقاضای طلاق کند آیا فرزندان را به پدر میدهند یا مادر؟ در حالیکه پدر امکان نگهداری از فرزندان را ندارد و آیا میتواند با مراجعه به دادگاه تقاضای رسیدگی هب مشکل روحی همسرش را بنماید؟

 

پاسخ : باسلام حضانت فرزندان تا 7 سالگی با مادر می باشد و پس از آن نیز دادگاه اختیار دارد تا بعد از طلاق هرکس را (بر اساس مصلحت کودک )مناسب ترمی بیند برای حضانت کودک انتخاب کند. دادگاه باید به این نتیجه برسد که بودن کودک نزد یکی از پدر و مادر به ضرر وی است . مشکل روانی در حد جنون مانع اجرای حق حضانت است و اگر کمتر از جنون باشد( در حد بیماری روحی) مانع حق حضانت نیست. همچنین در صورتی که اعتیاد پدر سلامت روحی یا جسمی کودک را به خطر اندازد وی صلاحیت حضانت را ندارد. در واقع صلاحیت یکی از والدین برای حضانت طفل بسته به نظر دادگاه و مصلحت خود طفل می باشد. موفق باشید

 

 

 

 

سوال : سلام حتي الامكان در مورد اعتبار امر مختوم در دعاوي حقوقي توضيحاتي بفرماييد .آيا قانونا نسبت به يك دعواي حقوقي كه سابقا طرح گرديده است و حكم قطعي محاكم نسبت به آن صادر شده است ميتوان مجددا در دادگاه طرح دعوا كردچنانچه مستند قانوني دارد ممنون ميشم اگر اعلام فرماييد

 

پاسخ : با سلام قاعده اعتبار امر قضاوت شده (مختومه) در بند 6 ماده 84 قانون جدید آئین دادرسی مدنی منصوص گردیده است و اقامه مجدد دعوا را پس از صدور حکم و قطعیت آن ممنوع می نماید. بنابر این پاسخ شما منفی می باشد وقانونگذار حق اقدام قانونی (دعوا) را نسبت به هر حق اصلی که مورد نزاع باشد منحصرا یک بار مجاز می داند. موفق باشید

 

 

 

 

 

سوال : با سلام ،كارگاهي در زمينه توليد زين موتور داشتم كه به علت شرايط نا مساعد بازارمجبور به تعطيلي آن شدم و قسمتي از وسايل و مواد اوليه آن را بدون دريافت چك و يا سفته به شخصي واگذاركردم واز وي فقط يك رسيد دريافت كردم فرد مذكورالان بعداز مدت تقريبا 10ماه هنوز پول اجناس را به من نداده است.خواهشمند است مرا راهنمايي فرماييد.

 

پاسخ : با سلام اقدام به طرح دادخواست حقوقی مطالبه ثمن معامله نمایید . در صورتی که شخص یا اشخاصی به عنوان شاهد در این معامله حضور داشته اند با ذکر نام و مشخصات کامل در استشهادیه ای ( پیوست به دادخواست تقدیمی ) اظهارات شما را گواهی نمایند . رسیدی که ذکر نموده و یا هر دلیل دیگری دارید را به دادخواست خود ضمیمه نمایید .

 

 

 

 

سوال : با سلام در حکم غیابی که مدت واخواهی و تجدید نظر آن گذشته است در صورتی که شعبه اجرای احکام بدون اخذ تامین لازم اقدام به اعمال ماده 2 قانون محکومیتهای مالی نماید نحوه مقابله با آن چگونه است؟ باتشکر

 

پاسخ : با سلام شما باید ظرف 20 روز از حکم غیابی در دادگاه صادرکننده حکم واخواهی نمایید و از همان دادگاه درخواست توقف عملیات اجرایی را بخواهید. موفق باشید.

 

 

 

 

 

سوال : باسلام .آيا در جرائم مشمول حد مانند سرقت ؛ زنا و ... ميتوان از متهم درخواست معرفي كفيل را نمود چنانچه پاسخ اثباتي باشد و متهم با صدور قرار قبولي كفالت آزاد ولي در هيچيك از مراحل بعدي رسيدگي حاضر نگردد و وجه الكفاله از كفيل اخذ شود آيا در اجراي حدود مشكلي ايجاد نميكند

 

پاسخ : با سلام با عنایت به ماده 35 قانون آئین دادرسی کیفری در جرائمی که مجازات قانونی آن اعدام است یا جرائمی مانند سرقت و سایر موارد ذکر شده در این ماده صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تا صدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. موفق باشید 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام خواهشمندم بفرمایید ایا بر اساس قانون مسافرکشی با ماشین شخصی جرم محسوب میشود؟.یعنی منع قانونی دارد؟

 

پاسخ : با سلام بر اساس ماده 2 قانون نحوه رسيدگي به تخلفات و اخذ جرائم رانندگي این عمل جزء تخلفات راهنمایی و رانندگی می باشد که توسط پلیس راهنمایی و رانندگی راننده ی بدون مجوز جریمه می شود مثل گذر از چراغ قرمز یا نبستن کمربند ایمنی و.... موفق باشید

 

 

 

 

 

سوال : سلام خسته نباشيد. من كارمند يك شركت خصوصي هستم كه عليه من اقامه دعوي كردن و منو به گرفتن وجه دستي و پس ندادن آن محكوم كردن در صورتيكه خواهان هيجگونه دليل و مدرك و سند و يا هر گونه چك و يا سفته اي از من نداشته است. و فقط دو نفر شاهد آورده است كه آن هم در اظهاراتشان چيزي از ديدن موضوع نگفته اند ولي بنده در مرجع شوراي حل اختلاف محكوك به پرداخت وجه شده ام.حال براي دفاع از خود دادخواست تجديد نظر را پر كرده ام و ديروز تحويل ان مرجع محترم دادم . لطفا مرا در اين موضوع راهنمائي فرمائيد. با تشكر و امتنان

 

پاسخ : با سلام شما باید سعی کنید در اظهارات دو نفر شاهد خود تناقض گویی و یا هر مورد دیگری که برای اثبات کذب بوذن شهادت ایشان مفید باشد را پیدا کنید .از طرفی شهود باید دارای شرایط ذیل باشند:عادل ، عدم وجود نفع شخصی برای وی یا رفع ضرر از او، عدم وجود دشمنی دنیوی بین شهود و طرفین دعوی ، عدم اشتهار به فسق و فساد.در غیر اینصورت شما می توانید آنان را مورد جرح قرار دهید. موفق باشید. 

 

 

 

سوال : سلام پس از دو سال اختلاف و درخواست طلاق توسط شوهرم حکم صادر شده که نصف مهریه را نقدی و نصف دیگر قسطی و نفقه واجرت المثل به فاصبه 6ماه پرداخت شود ومن نمیخواهم طلاق بگیرم ولی مهریه ودیگر حقوقم را میخواهم ولی قاضی گفته درصورت گرفتن حقوقم باید طلاق یگیرم لطفا راهنمائی فرمائید راه حل قانونی چیست و چکار میتوانم کنم

 

پاسخ : با سلام در صورتی که شوهر شما ابتدا دادخواست طلاق داده باید کلیه حق و حقوق قانونی شمارا یکجا پرداخت نماید تا بتواند شما را طلاق دهد مگر اینکه شما ابتدا مهریه را مطالبه نموده باشید و اعسار وی ثابت شده باشد و سپس او بخواهد شما را طلاق دهد. در هردو صورت طبق قانون مدنی حق طلاق با مرد است و در صورت پرداخت کلیه ی حق و حقوق مالی زن می تواند او را طلاق دهد شما تنها می توانید در صورت فرض اول( شوهر شما دادخواست طلاق داده و شما قبل از آن مهریه ی خود را مطالبه نکرده باشید) از دادگاه بخواهید کلیه ی حقوق مالی شما به صورت نقدی پرداخت گردد. موفق باشید 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام.ادامه اورژانسی........... من اطلاعات زیادی در مورد اینکه کیفری هست یا حقوقی ندارم اما متن موضوع شکایت بدین شرح است موضوع: ممانعت از حق-سوء استفاده از حسن نیت و اعتماد-طلب حق و حقوق قانونی متن شکایت: احتراما به موجب قرار دادهای پیوستی اینجانب مجتبی سراجی در شرکت ..... مشغول به کار بودم.متشکی عنه یار شده بالا که مدیر عامل شرکت فوق بوده از موقعیت و سادگی و حسن نیت من سوء استفاده نموده و برای هر ماه کارکرد برگه ای بعنوان تسویه حساب ماهیانه به صورت سفید امضا و اثر انگشت میگرفت و در پایان هر ماه اقلام درج شده در برگه تسویه حساب پیوستی ذکر میکرد که یعنی من ابن سنوات را اخذ نمودم در صورتی که چنین نبوده است و اگر چه من این برگه هارا امضا نمی کردم بنده را از کار اخراج می نمود.البته این شیوه کار برای تمام پرسنل شرکت اجرا شده و میشود.لذا نظر به مراتب فوق اینکه یکی از دلایل اینکه این برگه ها سفید امضا شده عدم تطبیق امضا و اثر انگشت با نوشته های مندرج در آن میباشد که در این خوصوص تقاضای کارشناسی را دارم.حال با تقدیم این شکوایه با توجه به موضوع آن تقاضای تعقیب کیفری نامبرده را مورد استدعا دارم (کل متن شکایت اینجانب این بود که از طریق دایی بنده که سروان بازنشسته نیروی انتظامی میباشد تهیه کردم) در حال حاضر پرونده در شعبه 15 بازپرسی دادگاه قضایی شماره 2 (کهندژ) میباشد/// من جلسه اول دادگاه را رفته ام ولی متشکی حاضر نشد و دادگاه از من دو نفر شاهد خواسته که در روز 1/10/88 شهود را به دادگاه می برم. تقاضای راهنمایی بیشتر را دارم

 

پاسخ : با سلام در این مرحله راهنمایی بیشتر برای شما کاربرد ندارد زیرا در سوالات قبلی شما موارد مهم ذکر گردید. موفق باشید. 

 

 

 

سوال : با سلام من در یک شرکت خوصوصی 6 ماه مشغول به کار بودم و بابت هر ماه کارفرما از من و کلیه پرسنل شرکت قرارداد و تسویه حساب سفید امضا و انگشت میگرفت.ضمنا در این مدت فقط مبلغ 950 هزار به من داده و حال ادعا میکند که من تمامی مبالغ مذکور در قرار داد را گرفتم.لذا من از طریق اداره کار اقدام نمودم ولی طبق اظهارات اداره کار من نمی توانم ادعایی داشته باشم مگر اینکه بتوانم از طریق دادگستری ثابت کنم که تسویه حسابها سفید امضا بوده . لذا من از طریق دادگستری اقدام نمودم.ولی تا بحال در دادگاه حاضر نمیشود . از شما خواهشمندم راهنمایی نمایید من از چه راههایی میتوانم در دادگاه ثابت کنم تا من به دادگاه ارایه کنم موضوع شکایت بدین شرح است موضوع: ممانعت از حق-سوء استفاده از حسن نیت و اعتماد-طلب حق و حقوق قانونی متن شکایت: احتراما به موجب قرار دادهای پیوستی اینجانب مجتبی سراجی در شرکت ..... مشغول به کار بودم.متشکی عنه یار شده بالا که مدیر عامل شرکت فوق بوده از موقعیت و سادگی و حسن نیت من سوء استفاده نموده و برای هر ماه کارکرد برگه ای بعنوان تسویه حساب ماهیانه به صورت سفید امضا و اثر انگشت میگرفت و در پایان هر ماه اقلام درج شده در برگه تسویه حساب پیوستی ذکر میکرد که یعنی من ابن سنوات را اخذ نمودم در صورتی که چنین نبوده است و اگر چه من این برگه هارا امضا نمی کردم بنده را از کار اخراج می نمود.البته این شیوه کار برای تمام پرسنل شرکت اجرا شده و میشود.لذا نظر به مراتب فوق اینکه یکی از دلایل اینکه این برگه ها سفید امضا شده عدم تطبیق امضا و اثر انگشت با نوشته های مندرج در آن میباشد که در این خوصوص تقاضای کارشناسی را دارم.حال با تقدیم این شکوایه با توجه به موضوع آن تقاضای تعقیب کیفری نامبرده را مورد استدعا دارم (کل متن شکایت اینجانب این بود که از طریق دایی بنده که سروان بازنشسته نیروی انتظامی میباشد تهیه کردم) در حال حاضر پرونده در شعبه 15 بازپرسی دادگاه قضایی شماره 2 (کهندژ) میباشد/// من جلسه اول دادگاه را رفته ام ولی متشکی حاضر نشد و دادگاه از من دو نفر شاهد خواسته که در روز 1/10/88 شهود را به دادگاه می برم. تقاضای راهنمایی بیشتر را دارم

 

پاسخ : با سلام شهود شما باید درخصوص این مطلب به صورت یکسان و قاطع شهادت دهند . از طرفی ارجاع مدارک خود را به کارشناس خط و امضا بخواهید . در صورتی که کیفر خواست صادر گردید با تقدیم دادخواست حقوقی در همان شعبه ی کیفری می توانید مبالغ مورد خواسته ی خود را مطالبه نمایید. در خصوص شهود خود دقت نمایید که به صورت هماهنگ مطالب را بیان نمایند. موفق باشید.

 

 

 

 

سوال : آیا اشخاص حقیقی ایرانی و مقیم ایران می توانند از احکام مصادره اموال در ایران به دادگاه لاهه شکایت کنند؟ چگونه؟

 

پاسخ : با سلام در دیوان بین المللی دادگستری لاهه نمی توانید طرح دعوی نمایید زیرا حق طرح دعوی در این نهاد بین المللی تنها به دولتها داده شده است. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : با عرض سلام.اینجانب قبلا هم در مورد سوال خود ( 6 ماه کارمند شرکتی بودم و قرار داد سفید امضا کردم ) از شما راهنمایی گرفته ام هم اکنون هم نیاز به راهنمایی دارم. با توجه به مسائلی که قبلا ذکر کردم من شهود خود را بردم و طبق گفته بازپرس شعبه 1 شهود بیشتر بازجویی نکرد نکته دیگر اینکه من تا بحال 2 ابلاغیه برای متشاکی بردم اما فقط دفعه اول در کلانتری حاضر شده ( البته بعد از اینکه به دلیل عدم حضور متشاکی بنده کلانتری را ترک کردم ) ولی در دادگاه هنوز حاضر نشده است.حال بازپرس دستور احضار متشاکی را کرده اما من طبق معمول میدانم که باز هم نمی آید.لذا خواهشمندم راهنمایی نمایید من چطوری میتوانم اقدام نمایم و زمانی که میخواهم دستور بازپرس را اجرا کنم و ابلاغ سوم را ببرم چه درخواستی را داشته باشم که حتما حاضر شود و در صورت عدم حضور دفعه سوم من چه کاری باید انجام بدهم؟؟ لازم به ذکر است اینجانب در زمان انجام کار چکی بابت تضمین به مبلغ 20 میلیون تومان بدون تاریخ به کارفرما دادم که در حال حاضر چک را برگشت نمیدهد و من یک اضهار نامه برای او فرستادم که پس از 10 روز جوابی به من نداده و من یک درخواست دادگاه نخستین داده ام که هم اکنون در دادگاه نیکبخت شعبه 7 دادگاه عمومی پرونده دارم که تاریخ دادگاه 24/1/89 اعلام شده !!! آیا میتوانم این دو پرونده را در یک شعبه انتقال دهم و از دادگاه نیکبخت به دادگاه شماره 2 قضایی ( کهندژ ) بازپرس 15 بیاورم؟؟ با تشکر

 

پاسخ : با سلام درخواست کنید که ذکر شود در صورت عدم حضور متهم وی را جلب نمایند. خیر نمی توانید چون این پرونده کیفری و استردادچک حقوقی است . موفق باشید.

 

 

 

سوال : با عرض سلام و خسته نباشید پدر من 24 سال قبل ملک که ارثیه پدریش بود ه با یک رسید دستی و عادی به عمویم د ر قبال 100 هزار تومان انتقال داده است و هم اکنون عمویم ب ثبت مراجعه کرده که سند برای ملک پدریم بگیرد اما ثبت موافقت نکرده و گفته که باید حضورا در ثبت مال را به عمویم انتقال دهد حالا پدرم میخواهد شکایت نمایید و ملک پدریش را پس بگیرد آیا میتواند این کار را بکند با و جود رسید دستی یا خیر و اول باید چه اقدامی بکند درصورتی که همه مدارک ملک نزد عمویم است . لطفا مرا راهنمایی نمایید با تشکر ازشما .

 

پاسخ : با سلام در صورتی که منظور شما از رسید دستی قولنامه ( بیع نامه) است و در آن صریحا امر خرید و فروش ذکر گردیده است و طرقین آن را امضا نموده اند و شرایط قانونی نیز موجود باشد ، معتبر است و عموی شما می تواند با تقدیم دادخواست الزام به انتقال رسمی ملک را بخواهدو در صورتیکه منظور شما از این رسید ،یک رسید در قبال 100 هزار تومان پول می باشد و عموی شما مدرکی برای اثبات خرید ملک و مالکیت خود ندارد دادخواست وی مسموع نیست. برای اطمینان بیشتر با در دست داشتن رسید خود ( مدرک مذکور ) برای مشاوره به یک وکیل مراجعه نمایید. موفق باشید

 

 

 

 

 

سوال : با سلام و خسته نباشید. میشه در مورد ماده 72 و 81 ق.م.ا توضیحی به من بدید اینکه چرا فردی که اقرار به جرم زنا کرده باید منتظر نظر قاضی باشد مبنی بر اینکه حد از او ساقط شود ولی در ماده 81 فردی که اقرار به جرم نکرده اگر توبه کند حد از او ساقط می شود و نظر قاضی در این ماده دخیل نیست؟

 

پاسخ : با سلام مطابق ماده 72 ق.م.ا حاکم می تواند متهم را پس از اقرار و در صورت توبه عفو کند و یا حد جاری سازد اما حسب ماده 81 ق.م.ا هرگاه متهم قبل از اقامه شهادت توبه نماید حد خود به خود ساقط خواهد شد و از اختیار حاکم خارج و الزامی است و منظور از حاکم قاضی متصدی رسیدگی است. ودر توضیح اینکه این مبحث( حدود)کاملا از شرع گرفته شده است. موفق باشید.

 

 

 

 

 

سوال : با سلام. اورژانسی اورژنسی خدایی زود جواب بدین. من طبق اظهارات قبلی که راهنمایی کردین ابلاغ سوم را بردم , و بعد از 2 مرحله عدم حضور، متشاکی من با مدارکی نا معتبر و هماهنگی افسر نگهبان آن کلانتری که از آشنایان متهم است یک روز زودتر از موعود دادگاه (ابلاغ سوم) پرونده را بدون اطلاع به من که شاکی هستم به دادسرا ارسال کرده و طبق اتفاقاتی نامعلوم که بعدا فهمیدم بازپرس شعبه متشاکی بنده را بازداشت کرده و قرار صادر کرده و در حال حاضر با فیش حقوقی متشاکی آزاد شده. حال چند سوال دارم :1- آیا متهم میتواند بدون اطلاع قبلی به من پرونده را به دادسرا ارجاع دهد و آیا قانونی است؟ 2- آیا من میتوانم در حال حاضر با تقدیم دادخواست حقوقی درخواست مطالبات خود را از دادگاه داشته باشم؟ 3- متهم در دادگاه اظهارات شهود من را رد کرده و 3نفر شهود(زن) که کارمند نزدیک او هستن را به دادگاه احضار کرده آیا من میتوانم به شهادت آنها اعتراض کنم! به چه صورت؟ و هزینه حق وکاله شما با توجه به موضوع پرونده و پیشروی تا این مرحله چقدر است؟ لطفا حتما حدود مبلغ را ذکر یا به ایمیل من ارسال نمایید.با تشکر فراوان mojtababazoo_esfahani@yahoo.com

پاسخ : با سلام قاعدتا باید در روز و تاریخی که در ابلاغ مشخص شده است پرونده به دادسرا ارجاع گردد. شما در هر زمانی می توانید با تقدیم دادخواست حقوقی به دادگاه عمومی حقوقی ( بدوی ) مطالبات خود را بیان نمایید.شما باید با استناد به ماده 155 قانون آئین دادرسی کیفری و وجود رابطه کارگری و کارفرمایی و نفع دنیوی آنان شهود وی را جرح نمایید یعنی به دادگاه بگویید آنان فاقدیکی از شرایط قانونی شاهد هستند. و در خصوص مبلغ حق الوکاله طبق تعرفه و با توافق طرفین تعیین می گردد. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : با سلام من یک دسته چک با امضاء مشترک با یکی از دوستان بصورت مشترک داشتم که چون فعالیت مشترک ماحدود 18سال پیش به پایان رسیده بود دیگر این دسته چک استفاده نمی شد ودر بایگانی شرکت قرار داشت ومتاسفانه مدتی قبل یکی از برگه های آن دسته چک بدون اطلاع مادارندگان امضاء مشترک به سرقت رفت ومبلغی روی چک درج گردید وامضا چک نیز یک امضا قلابی می باشد وبهمین صورت به بانک ارائه ودر حال حاضر به دادگستری ارائه گردید. حال با توجه به اینکه شاکی ادعان دارد که چک از طریق صاحبان امضاء مجاز به نامبرده پرداخت نشده وسارق اصلی که متن روی چک را نوشته وامضا قلابی نموده ازکشور خارج شده آیا اینجانبان ملزم به پرداخت وجه چک می باشیم. لطفا چنانچه راهکار قانونی جهت پیگیری موضوع ازطرف ما صاحبان امضاء مجاز وجود داردراهنمائی فرمائید. با سپاس فراوان

 

پاسخ : با سلام خیر به علت اینکه شما مدیون نبوده و امضا کننده ی چک نیز نبوده اید هیچ مبلغی را نباید پرداخت کنید و اما در مورد راهکار قانونی شما باید در خصوص چک فوق الذکر اعلام سرقت نموده و شکایتی در اینخصوص مطرح نمایید. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : با سلام وتشکر از شما بنده در شرف ازدواج با اقایی هستم که تبعه لبنان ومشغول به تحصیل در ایران هستند.سوال من این است که با توجه به اینکه پس ازازدواج تابعیت ایشان برمن تحمیل میشود اگر پدرمن بعد از ازدواج من فوت کنند ارث بمن تعلق میگیرد؟چون با توجه به اینکه من از تابعیت ایران خارج میشوم حاکمیت من بر اموالی چون زمین وباغ محدود خواهدشد.آیا تمام اموال پدرم به برادرم میرسدیا اینکه دولت املاکی را که بمن میرسد را میفروشد ومبلغ آنرا بمن تحویل میدهد؟ با سپاس

 

پاسخ : با سلام بله تمامی اموال به شما ارث می رسدلیکن چون تبعه کشوری دیگر می شوید به شما 1 سال مهلت داده می شود در خصوص اموال خود تعیین تکلیف نمایید.( تبعه ی کشورهای دیگر در ایران تنها می توانند یک ما غیر منقول برای سکونت و یا محل کار خود داشته باشند.) موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : سلام من پسری 26 ساله هستم. امسال برای تحصیل در مقطع دکترا به کانادا آمده ام اما مایل به ادامه تحصیل نمی باشم. برای خروج از ایران سند منزلی را در رهن بانک گذاشتم و ضمانت نامه بانکی به سازمان نظام وظیفه ارائه کردم. سوالم این است که اگر من از تحصیل انصراف بدهم و در کانادا مشغول به کار شوم تکلیف آن سند چه می شود؟ در صورتی که نظام وظیفه وثیقه را به اجرا بگذارد و 15 میلیون وثیقه را بپردازم به نظام وظیفه آیا در آینده قادر به برگشت به ایران خواهم بود یا در بدو ورود دستگیرم می کنند و مجبور به رفتن به سربازی خواهم بود؟ لطفا راهنماییم کنید. با سپاس فراوان (من در صورتی که اینجا کار کنم قادر به درخواست اقامت خواهم بود و پس از چند سال اقامت دائم در کانادا خواهم داشت)

 

پاسخ : با سلام خیر دستگیر نمی شوید و در صورت عدم توجه به انجام تعهد ، میزان 15 میلیون وثیقه ی شما وصول می شود . موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام و عرض خسته نباشید. سوالی داشتم که امیدوارم با راهنمایی شما به نتیجه مطلوبی برسم. منزل ما 4 واحد می باشد و ما در طبقه اول هستیم. تراس ما 19 متر می باشد و این تراس فقط قابل استفاده طبقه اول می باشد. ما چند روزی است به دلیل مزاحمت های طبقات بالا از جمله پرتاب هرگونه زباله و اسباب بازی و برای جلوگیری از آسیب گلدانها 190 سانت از درب ورودی تراس به عرض 150 یک در و پنجره آلومینیومی با سقف طلق زدیم. اما بعضی از همسایه ها اعتراض کردند که اینجا مشاع است. خواستم بدانم در ملک خصوصی که هیچ کس به آن دسترسی ندارد جز خود ما آیا مشکلی ایجاد شده یا خیر؟ ممنون می شوم اگر لطف کنید و سریع به من جوابی بدهید.

 

پاسخ : باسلام بله عمل شما تخلف بوده است. این قسمت از ملک مشاع می باشد و شما تنها حق استفاده کردن از آن را دارید و حق دیوار کشی و سقف گذاری آنرا به صورت خصوصی ندارید. موفق باشید 

 

 

 

 

 

سوال : سلام وتشکر از وکلا وکارکنان سایت خوب ومفید وکالت آنلاین سوال:درصورتی که زن مهریه خود را به اجرا گذارد ایامیتواند خانه مسکونی شوهرش را که تا 9 سال دیگر در رهن بانک مسکن است (به علت وام مسکن) توقیف کند؟ (خانه مورد نظرتنها ملک شوهراست) اگرمیتواند چگونه است؟ ویا چه کارهای دیگری میتواند انجام دهد؟ با تشکر

 

پاسخ : با سلام در صورتیکه میزان مازاد بر رهن بانک ، بیشتر از مستثنیات دین باشد ( با نظر کارشناس و بستگی به قیمت ملک دارد که آیا می توان با قیمت آن منزلی در شان مدیون تهیه کرد یا نه) می تواند توقیف نماید در غیر اینصورت خیر. موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : کمیسیون ماده 5 مستقر در استانداری چه نقشی را ایفا میکند و آیا شرح وظایف قانونی برای آنان منظور شده است؟

 

پاسخ : با سلام براساس ماده97 قانون اصلاح پاره‌ای از مواد و الحاق مواد جدید به قانون شهرداری مصوب 1334ش ‌که در تاریخ 27/11/1345ش به تصویب رسید، شورای‌عالی شهرسازی باهدف رعایت اصول شهرسازی، بررسی و تصویب نقشه‌های مربوط به امر شهرسازی تشکیل گردید. تصویب این قانون و تشکیل این شورا، زمینه‌ای شد تا چند سال بعد، با تصویب قانون دیگری، شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران شکل گیرد. پس از تشکیل وزارت آبادانی و مسکن و گسترش فعالیت در زمینة تهیه طرحهای جامع شهری، با تصویب ‌قانون تأسیس شورای‌عالی شهرسازی و معماری ایران، این شورا به‌عنوان عالی‌ترین مرجع سیاستگذاری و تصویب ضوابط معماری و شهرسازی و طرحهای جامع شهرهای کشور تعیین گردید . وفق مادة 5 این قانون، وظیفه بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری بر عهدة کمیسیونی نهاده شد که از آن پس به‌عنوان کمیسیون مادة 5 شناخته شد که متن آن عبارت است از: ماده 5. بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان یا فرمانداری کل که به‌وسیله کمیسیونی به ریاست استاندار یا فرماندار ‌کل و به عضویت رئیس انجمن شهرستان، شهردار، نمایندگان وزارت فرهنگ و هنر و آبادانی و مسکن و نماینده مهندس مشاور تهیه ‌کننده طرح انجام‌می‌شود. آن قسمت از نقشه‌های تفصیلی که به تصویب انجمن شهر برسد، برای شهرداری لازم‌الاجرا خواهد بود. تغییرات نقشه‌های تفصیلی اگر در ‌اساس طرح جامع شهری مؤثر باشد، باید به تأیید شورای‌عالی شهرسازی برسد. ‌تبصره. شهرداری پایتخت از شمول این ماده، همچنین طرحهای تفصیلی موضوع بند 3 ماده 4 و بند 4 ماده مذکور مستثنی خواهد بود. موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : سلام خانم افقهي خسته نباشيد من يك برگه چك در وجه حامل پيدا كرده‌ام كه حدود ده روز تا سر رسيدش باقي‌ مانده‌ است... مشخص نيست اين برگه چك متعلق به چه كسي بوده، اگر با صاحب حساب تماس بگيرم بيم آن مي‌رود كه با كتمان نام طلبكارش، خواستار دريافت چك از ما بشود كه در اينصورت حق بستانكار چك ضايع خواهد شد...اگر تا وقت سر رسيد چك صاحبش پيدا نشود، آيا چك آن اعتبار اوليه رو خواهد داشت؟ تا جايي كه ميدانم اگر بعد از گذشت سه ماه از تاريخ سررسيد چك وصول نشود و بعد از آن تاريخ به بانك مراجعه شود و حساب خالي باشد، در صورتي كه چك برگشت بخورد قوانين حقوقي شامل اون ميشه و... اگر در سررسيد براي نقد كردن چك به بانك مراجعه كنم، با توجه به اينكه آگهي دادم و ظهرنويس چك رو با مشخصات خودم پر مي‌كنم، آيا اينكار عملي غيرقانوني محسوب مي‌شود؟

 

پاسخ : با سلام مهلتی که عنوان نمودید 6 ماه می باشد و نه 3 ماه. به تظر من شما به بانک مربوطه مراجعه نمایید و چک را تحویل دهید. بله عمل شما غیر قانونی می باشد. موفق باشید 

 

 

 

 

 

سوال : سلام من می خواهم گواهی عدم سوئ پیشینه بگیرم می خواستم بدونم فقط اگر زندان رفته باشم برام ثبت می کنن یا ممکنه وقتی کلانتری منو گرفت و 1 شب در مفاسد خوابیدم بازم توی پیشینم چیزی ثبت شده باشه؟ ممنون

 

پاسخ : با سلام در صورتی که برای شما حکم قطعی و از مرجع صالح صادر شده باشد سوء پیشینه محسوب می گردد در غیر این صورت خیر. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : آيا با وجود عدم تمکين همسر و اخذ مجوز از دادگاه براي ازدواج مجدد باز هم در صورت تحقق نيافتن رضايت همسر براي ازدواج مجدد ،حق طلاق باز زن است؟ پس ماده 16 قانون حمايت از خانواده چه مواقعي کاربرد دارد؟ لطفا شماره آخرين راي وحدت رويه در مورد ازدواج مجدد را برايم بنويسيد. آیا این شرط مطلق است یا منصرف؟ همسرم مدت 4 ماه است که فرزند شيرخواره خود و من را ترک کرده و در خانه پدري اش زندگي ميکند.و علیرغم وساطت بزرگان به منزل بر نمي گردد.وي دانشجو است و احساس مي کنم دانشگاه و تحصيل باعث تجري وي شده است.هيچ ضرب و شتم و درگيري هم پيش نيامده.شايد نبودن مهر مادري در يک مادر بعيد به نظر برسد اما واقعيت دارد.اکنون فرزندم را من و مادرم پيرم نگهداري مي کنيم.در شرايط عسر و حرج شديدي بسر مي برم.ساعت 4 که از سر کار بر مي گردم بايد تا آخر شب و گاه تا صبح فرزندم را نگهداري کنم. لازم به ذکر است که خواهر بزرگ همسرم هم پسر 8 ماهه خود را رها کرده و از شوهرش جدا شده.همسرم گفته تمام حقوقاتم را بده از هم جدا می شویم.بچه هم مال تو. لطفا مرا راهنمايي کنيد.

 

پاسخ : با سلام در هر صورت طبق شروط ضمن عقد در صورتیکه مرد همسر دیگری اختیار کند زن می تواند با مراجعه به دادگاه درخواست طلاق نماید . این شرط مطلق می باشد. شما باید دادخواست صدور حکم مبنی بر تمکین را در دادگاه اقامه نمایید ( بدوا اظهارنامه ای در اینخصوص برای وی بفرستید ) موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام آيا دادستان قادر به صدور راي ميباشد؟ اگر ميتواند راي صادر كند پس فرق وي با قلضي چيست؟

 

پاسخ : با سلام خیر -دادستان به صاحب منصبانی از قضات گویند که برای حفظ حقوق عامه و نظارت در اجرای قوانین موافق مقررات قانونی انجام وظیفه می کنند و در محاکمات کیفری حکم وکیل عامه را دارند. موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : سلام.خسته نباشید.اگر مردی هیچ دارایی نداشته باشد (منقول و غیرمنقول)و شغل وی نیز دارای درآمدی در حد ماهی250 هزار تومان باشد و 2فرزند نیز داشته باشد که با مسافرکشی با موتور خرج انها را بدهد و همسرش مهریه اش را به اجرا گذاشته باشد و مرد بتواند با حضور شاهد ادعای خودش را مبنی بر اعسار ثابت کند قاضی مقدار اقساط مهریه را چقدر در نظر میگیرد؟با تشکر

 

پاسخ : باسلام این امر بستگی به نظر قاضی ، محل زندگی شما و عرف محل دارد و میزان خاص و مشخصی در این زمینه وجود ندارد. مسلما اگر شهود در این زمینه به صورت هماهنگ و قاطع در زمینه ی میزان درآمد و دارایی زوج شهادت دهند ، میزان اقساط عادلانه تر خواهد بود. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : 1.اگر زنی بخواهد طلاق بگیرد و فرزندان وی دختر به سنهای 10 و 14 سال باشند و نخواهد انها را نگهداری کند و با وجود نداشتن خانه مسکونی و شرایط فراهم کردن خانه توسط مرد آیا دادگاه میتواند خانواده مرد را مجبور به نگهداری فرزندان کند؟ 2.آیا مرد میتواند به عنوان یک پدر از این زن شکایت کند که فرزندان وی را بدون اجازه به مکانهای مختلف میبرد و از ملاقات وی با بچه ها جلوگیری میکند؟(این اقا مدتی استکه به دلیل مشاجرات زیاد با همسرش در منزل مشترک به سر نمیبرد)

 

پاسخ : با سلام مطابق ماده 1168 قانون مدنی نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است. خیر دادگاه نمی تواند خانواده ی مرد را اجبار به نگهداری فرزندان نماید. مطابق ماده 1174 قانون مدنی هریک از پدر و مادر که طفل تحت حضانت او نمی باشد حق ملاقات طفل را دارد و پدر می تواند از دادگاه درخواست تعیین حق ملاقات را نماید. موفق باشید. 

 

 

 

 

 

سوال : با سلام.اينجانب سالهاي 86 و 87 مستاجر اداره اي بوده ام(زمينه فعاليت شركت بنده برگزاري دوره هاي آموزشي است)درسال 88 طبق توافق شفاهي با مدير عامل اداره مبني بر ادامه فعاليت در سال جديد پيشاپيش مبلغ 3 ماهه اجاره از اينجانب دريافت گرديد( به صورت يك فقره چك به مبلغ 45 ميليون ريال) و عنوان شد كه قرارداد در حال سير مراحل اداري است و به زودي آماده مي شود. ولي با تغيير و تحولات جديد در آن اداره و تغيير مدير عامل جديد و خزانه دار جديد، آن اداره از بستن قرارداد جديد امتناع كرده و ديگر بدون هيچ دليل قانوني به اين شركت حتي اجازه حضور در مكان مورد اجاره داده نشد تا اينكه مبلغ چك پرداختي شركت به اداره در تاريخ مقرر بدون هماهنگي با شركت نقد گرديد.لازم به ذكر است كه اموال شركت مصادره گرديده-فاكتورهاي انجامي شركت براي اداره فوق پرداخت نگرديده و حتي مبلغ 150 ميليون ريال سفته ضمانت شركت نيز به اين شركت داده نشده است.اينجانب شكايت خود را در دادسرا مطرح نموده ام ف اما پس از چند جلسه بازپرس اعلام نمود كه اين مساله حقوقي است و بايد از طريق شوراي حل اختلاف يا دادگستري بررسي شود. آيا ميتوان پرونده را از دادسرا به دادگستري ارجاع داد يا نه؟ به نظر شما من چه اقدامي بايد انجام دهم؟ با تشكر

 

پاسخ : با سلام شما باید ضمن تقدیم دادخواست حقوقی ، میزان طلب خود را به طرفیت شرکت مطالبه نمایید ( به استناد شهادت شهادت ، رسید ، استعلام از بانک و...) . حال اگر میزان طلب شما پایین تر از 5 میلیون تومان است از طریق شورای حل اختلاف و در صورتی که بیش از 5 میلیون تومان است از طریق دادگاه اقدام نمایید. موفق باشید. 

 

 

 

 

سوال : با سلام و خسته نباشید و تبریک بابت کار نو و بسیار زیبای شما که باعث شده در کمترین زمان به حقوق خود واقف شوند. سوال من اینست که مدت سه سال است که همسرم اعتیاد به مواد مخدر دارد و در این مدت بار ها به مراکز درمان اعتیاد مراجعه کرده است.اما من خسته شدم و میخواهم علاوه بر مهریه از شرایط ضمن عقد بهرمند شوم و در خواست طلاق بدهم .حالا سوال اینست که من چگونه میتوانم اثبات اعتیاد وی را بکنم؟ مبلغ حق الوکاله را هم به من بگید .مهریه من 400 سکه است ممنونم

 

پاسخ : با سلام مطابق شروط ضمن عقد نکاح در صورتی که شما بتوانید اعتیاد همسر خود را که برای مصالح خانواده مضر باشد را ثابت نمایید می توانید از وی جدا شوید. ( دادگاه وی را به پزشکی قانونی جهت تست اعتیاد معرفی می نماید) شما در هر صورت می توانید مهریه خود را مطالبه نمایید . در صورت نیاز به وکیل ، در خصوص میزان حق الوکاله با وکیل خود توافق می نمایید. موفق باشید 

 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 6

سئوال:

چنانچه دادخواستي به خواسته تقسيم ماترك به طرفيت تمامي ورثه مطرح باشد و خواهان(يكي از وراث)مال غير منقولي را به عنوان ماترك معرفي كند و اين مال در تصرف شخص يا اشخاصي غير از وراث باشد ،نحوه رسيدگي به چه صورت است؟

 

پاسخ:

در مواردي كه مال غير منقولي جزء تركه بوده و در يد شخصي غير از وراث باشد ،اين امر مانع تقسيم تركه نيست
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 4

سئوال:

در صورتي كه زوجه بدرفتاري نمايد و زوج نفقه زوجه را به دليل بدرفتاري وي نپردازد،آيا رفتار زوجه مي تواند از مصاديق عدم تمكين باشد؟

 

پاسخ:

در ماده 642 قانون مجازات اسلامي پرداخت نفقه فرع بر تمكين مدنظر است و از اين رو بدرفتاري زوجه نمي تواند از مصاديق عدم تمكين باشد،اما اگر زوج بدرفتاري نمايد ،زوجه مي تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش كند.
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 5

سئوال:

چنانچه دادگاه اعسار محكوم عليه را احراز و حكم به تقسيط آن صادر كند،با توجه به اين كه تعداد اقساط و زمان شروع آن بايد در رأي  دادگاه  بدوي قيد شود،شروع پرداخت اولين قسط محكوم به چه زماني است؟

 

پاسخ:

با استناد به ماده يك قانون اجراي احكام  مدني ،هر حكمي از جمله حكم تقسيط محكوم به پس از قطعيت آن قابل اجراست.بنابراين در فرض پرسش اجراي حكم تقسيط پس از قطعيت رأي به عمل خواهدآمد.
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 3

پرسش: 

چنانچه دستور ضبط وثيقه از سوي رئيس حوزه قضايي صادر گردد و پس از ابلاغ به وثيقه‌گذار، ظرف 10 روز (در موعد اعتراض) پرونده به لحاظ سازش طرفين مختومه گردد، آيا باز هم موجبي براي ضبط وثيقه وجود دارد يا خير؟

 

پاسخ: 

با احياي دادسرا، صدور دستور ضبط وثيقه برعهده دادستان است نه رئيس حوزه قضايي. سازش طرفين دعوا نيز مانع ضبط وثيقه‌اي که به لحاظ تخلف وثيقه‌گذار دستور ضبط آن صادر شده، نمي‌گردد.
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 2

پرسش:

ثـالـث در چـه زمـانـي مـي‌تواند نسبت به مورد اجرا و عمليات اجرايي شکايت نمايد؟ تکليف دادگاه در اين زمينه چيست؟

 

پاسخ:

با توجه به مفاد ماده 147 قانون اجـراي احـکام مدني، ثالث هر زمان که بخواهد مي‌تواند نسبت به مورد اجرا و عمليات اجرايي طرح شکايت کند و دادگاه نيز مکلف به رسيدگي به اعتراض مزبور است و مي‌تواند وفق مـقررات مربوط به دستور موقت، مبادرت به صدور دستور موقت و توقيف عمليات اجرايي نمايد.
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

پرسش 1

پرسش:

آيا شوراي حل اختلاف مي‌تواند به استناد عدم اخذ توضيح از خواهان و يا فقدان وسيله نقليه براي اجراي قرار بازديد از محل يا عدم توديع هزينه کارشناسي، قرار ابطال دادخواست صادر کند؟ در صورت اعتراض خواهان پرونده و پذيرش ادعاي وي، آيا دادگاه بايد قرار صادره را نقض و آن را به شوراي حل اختلاف اعاده نمايد يا اين که پس از نقض، رأساً خود وارد ماهيت دعوا شده و اقدام به صدور رأي کند؟

پاسخ:

نظر به اين که رسيدگي به ماهيت دعوا در صلاحيت شوراي حل اختلاف است، پس از نقض قرار ابطال دادخواست، پرونده بايد براي رسيدگي ماهوي به مرجع صالح ارسال شود.
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مهمترین پرسش ها

‹چنانچه اقدامات دادسرا و دادگاه براي شناسايي قاتل يا قاتلين كه در حد

 امكان به عمل آمده به نتيجه نرسد ديه از بيت المال پرداخت مي شود ›

سئوال :

در مواردي كه شخص يا اشخاصي به قتل مي رسند و تحقيقات و

 اقدامات حتي در سطح بسيار وسيع براي شناسايي قاتل يا قاتلين به نتيجه

نرسد تكليف پرداخت ديه چگونه خواهد بود ؟

                                نظريه شماره ۳۶۰۴/۷-۴/۵/۱۳۸۲

نظريه اداره كل حقوقي و تدوين قوانين قوه قضاييه

در مورد استعلام، بدوا" بايد نسبت به شناسايي قاتل و قاتلين اقدام نمود

تا پس از شناسايي مرتكب يا مرتكبين طبق قانون مجازات شوند و اگر

تحقيقات به هيچ وجه مفيد فايده نبود و به نتيجه نرسيد و شناسايي مرتكب

 يا مرتكبين عملا" غير ممكن و غير مقدور شد، با استفاده ا ملاك ماده

 ۲۲۵ قانون مجازات اسلامي و بر اساس آن كه نبايد خون مسلماني هدر

 شود مي توان ديه را از بيت المال پرداخت نمود .

                                                                                  
تصاوير جديد زيباسازی وبلاگ , سايت پيچك » بخش تصاوير زيباسازی » سری ششم www.pichak.net كليك كنيد

ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

نظریه مشورتی 3

حقوق جزاي عمومي و اختصاصي

  * « چنانچه اقدامات دادسرا و دادگاه براي شناسائي قاتل يا قاتلين كه در حد امكان بعمل آمده به نتيجه نرسد ديه از بيتالمال پرداخت ميشود

۱۱۶- - نظريه شماره ۳۶۰۴/۷ ـ ۴/۵/۱۳۸۲

                                       

سوال ـ
در مواردي كه شخص يا اشخاصي به قتل ميرسند و تحقيقات و اقدامات حتي در سطح بسيار وسيع براي شناسائي قاتل يا قاتلين به نتيجه نرسد تكليف پرداخت ديه چگونه خواهدبود
.


پاسخ -
در مورد استعلام، بدواً بايد نسبت به شناسايي قاتل و يا قاتلين اقدام نمود تا پس از شناسايي مرتكب يا مرتكبين طبق قانون مجازات شوند و اگر تحقيقات به هيچ وجه مفيد فايده نبود و به نتيجه نرسيد و شناسايي مرتكب يا مرتكبين عملاً غيرممكن و غيرمقدور شد، با استفاده از ملاك ماده(۱) ۲۵۵ قانون مجازات اسلامي و براساس آن كه نبايد خون مسلماني هدر شود ميتوان ديه را از بيتالمال پرداخت نمود.

  


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

نظرمشورتی 2

مسئوليت راننده متصدي وسيله نقليه تحت شمول قانون كار

سوال ـ
با توجه به اين كه طبق ماده ۱۲ قانون مسووليت مدني مصوب سال ۱۳۳۹ ، كارفرماياني كه مشمول قانون كار هستند ، مسئول جبران خسارات وارده ناشي از كاركنان اداري و يا كارگران آنان درحين انجام كار به مناسبت آن مي باشند . حال اگرراننده كارفرماي مشمول اين قانون در حين انجام كاريا به مناسبت آن ، خساراتي به شخص ثالث واردنموده و مقصر شناخته شود آيا جبران خسارت وارده به شخص ثالث برعهده كارفرما است يا راننده و تابع كدام قانون است .

شماره و تاريخ نظريه ۷/۱۴۸۳ ـ ۱۳۸۱/۳/۱

جواب ـ
اگرچه ماده ۱۲ قانون مسئوليت مدني مصوب سال ۱۳۳۹ مقرر داشته : « كارفرماياني كه مشمول قانون كار هستند مسئول جبران خسارتي مي باشند كه از طرف كاركنان اداري يا كارگران آنان درحين انجام كار يا به مناسبت آن وارد شده است . . . » اما باتوجه به اين كه درخصوص خسارات ناشي از تصادفات وسائل نقليه موتوري در ماده ۱ قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني درمقابل اشخاص ثالث مصوب سال ۱۳۴۷ و مواد ۳۳۶ و۷۱۴ و بعد قانون مجازات اسلامي مقررات خاصي وجود دارد كه براساس اين مقررات راننده يا متصدي وسيله نقليه مقصر در بروز حادثه ، مسئول پرداخت خسارت و ديه و تحمل كيفر مي باشد براي تشخيص اين كه چه كسي مسئوليت جبران خسارات وارده به اشخاص ثالث يا پرداخت ديه را به عهده دارد بايد طبق مقررات اخيرالتصويب اقدام شود بنابراين استناد به ماده ۱۲قانون مسئوليت مدني در فرض استعلام ، وجاهت قانوني ندارد . 


  
ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

نظریه مشورتی



« طبق قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب دادستان چنانچه حكمي را خلاف قانون بداند ميتواند ظرف مهلت قانوني نسبت به آن تجديدنظرخواهي بكند» .

سوال ـ
آيا با توجه به قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب دادستان ميتواند نسبت به احكام كيفري تقاضاي تجديدنظر كند و اگر اين حق را دارد در چه مهلتي؟

پاسخ -
بند ج(۱) ماده ۱۴ قانون اصلاح قانون تشكيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب سال ۱۳۸۱ در مورد دادگاههاي عمومي و جزائي و تبصره۲ (۲) ماده ۲۰ همان قانون مربوط حضور دادستان يا معاون او يا يكي از دادياران در صورت تعيين دادستان در دادگاه كيفري استان ميباشد و با عنايت به اينكه دادستان يا نماينده وي در جريان دادرسي دادگاههاي عمومي جزائي و دادگاه كيفري استان دخالت دارند و پرونده پس از صدور حكم بايد به امضاء دادستان يا داديار مامور در آن دادگاه برسد. بنابراين امضاء حكم توسط دادستان يا داديار مامور در دادگاه ابلاغ حكم است و چنانچه دادستان صدور حكم را بر خلاف نصّ قانون تشخيص دهد ظرف مهلت مقرر طبق ماده ۱۸ (۳) قانون مذكور ميتواند نسبت به راي صادره تجديدنظر خواهي نمايد.


ادامه مطلب
+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تلقیح مصنوعی


نويسنده : محمد مؤمن قمي

پيشرفتهاى علمى سبب شده است كه بسته شدن نطفه انسان و ديگر حيوانها, از غير راه شناخته شده (آميزش) امكان پذير گردد; از اين روى, با توجه به اين پيشرفتها, درباره گونه هاى آبستن كردن و حكم شرعى آنها, به تحقيق و كند و كاو مى پردازيم: 

سه گونه اصلى مى توان براى آبستنى مصنوعى تصور كرد كه عبارتند از: 

1. بستن نطفه و لقاح منى مرد و تخمك زن در داخل مهبل. 

بدين ترتيب: با ابزار جديد, منى مرد, يا تخمك زن و يا هر دو, در فضاى داخل مهبل قرار داده مى شود و با لقاح اين دو در آن جا, نطفه بسته مى شود. 

2. بستن نطفه و لقاح منى و تخمك در بيرون مهبل, انجام مى گيرد و آن گاه, نطفه بارور شده, به وسيله ابزار جديد در درون مهبل كاشته مى شود و در آن جا, مراحل رشد خود را, كه خدا براى آن مقدر كرده, مى پيمايد. 

3. بستن نطفه و مراحل رشد آن, تا گاه انسان كامل شدن, در بيرون مهبل انجام مى پذيرد. 

اما گونه نخست (بستن نطفه در درون مهبل) چندين صورت دارد كه مهم ترين آنها را يادآور مى شويم: 

الف. صاحب منى شناخته شده است. 

ب. صاحب منى ناشناخته است (از بانك منى, يا بانك تخمك براى اين منظور استفاده شده است) بند ((الف)) چندين صورت دارد: 

1. منى مرد, به وسيله لوله لقاح, در مهبل همسر و يا كنيز وى تزريق مى شود. 

2. منى مرد, به وسيله لوله لقاح, در مهبل زنى تزريق مى شود كه آميزش با او براى اين مرد حرام است. 

3. تخمك زنى در مهبل زنى كه ناز است تزريق مى شود, آن گاه همسر اين زن با وى آميزش مى كند. 

4. منى حيوانى, به وسيله لوله در مهبل زنى تزريق مى شود. البته اين در صورتى است كه بستن نطفه در مهبل زن با منى غير انسان امكان پذير باشد. 

5. منى انسان, به وسيله لوله در مهبل حيوانى تزريق مى شود. 

6. تخمك انسانى, در مهبل حيوانى تزريق شود. 

7. تخمك حيوانى, در مهبل انسانى تزريق شود. 

8. صورتهاى ياد شده, درباره حيوان انجام شود. 

اما صورت نخست (منى مرد به وسيله لوله لقاح در مهبل همسر, يا كنيز وى تزريق شود) چنين بر مىآيد كه اشكالى ندارد, به شرط اين كه در گرفتن منى از مرد, جهات شرعى رعايت شود. بدين معنى كه اين كار, سبب انجام عمل حرام نشود, مانند: استمنا, لمس عورت اين مرد و نگاه به آن, از سوى كسى كه اين كار براى او حرام است. 

دليل جايز بودن اين گونه باروى, آن است كه نطفه از آب مرد و همسر قانونى وى بسته شده و تنها لقاح از راه معمول نبوده است و دليلى بر حرام بودن اين شيوه لقاح, وجود ندارد و نيز اصل براءت شرعى و عقلى, بر جايز بودن آن دلالت دارد. 

صورت دوم (تزريق منى مرد, در مهبل زنى كه بر او حرام است) جايز نيست و براى حرام بودن آن, مى توان به روايات زير, استدلال جست: 

1. على بن ابراهيم, عن اءبيه, عن عثمان بن عيسى, عن على بن سالم, عن اءبى عبدالله(ع) قال: ((ان اشد الناس عذابا يوم القيامه رجل اقر نطفته فى رحم يحرم عليه))(1) 

سخت ترين عذاب در روز قيامت, براى مردى است كه نطفه خود در مهبلى قرار دهد كه بر او حرام است. 

شيخ صدوق در عقاب الاعمال(2) و برقى در المحاسن(3), اين روايت را نقل كرده اند. 




بيان دلالت: از ظاهر حديث بر مىآيد كه قرار دادن نطفه در مهبلى كه بر مرد حرام است, سخت ترين عذاب را در پى دارد. به گونه اى اگر شخصى زنا كند و آب خود را در خارج مهبل بريزد, ديگر اين عذاب سخت, موضوع نخواهد داشت. بنا بر اين, خود قرار دادن نطفه در مهبلى كه بر مرد حرام است, گناه كبيره به حساب مىآيد. 

پس, همان گونه كه قرار دادن نطفه در مهبل زن, از راه زنا, كه راه معمول به حساب مىآيد, حرام است, از راه غير معمول[ تلقيح مصنوعى] نيز حرام خواهد بود; زيرا, بى گمان, موضوع حرام بودن تحقق يابيده و اطلاق روايت آن را در بر مى گيرد و در پى آن, حرمت هم مىآيد. 

اين كه در روايت, به نطفه (كه آميخته اى از منى مرد و تخمك زن است) تعبير شده, نشان دهنده آن است كه موضوع حرام بودن: بسته شدن نطفه, با تخمك زنى است كه بر مرد حرام است. بنا بر اين, اگر تنها منى مرد در مهبل زن قرار گيرد و نطفه بسته نشود, موضوع اين حرام, تحقق پيدا نكرده است. 

خلاصه: هنگامى كه اين حديث را در كنار دليلهاى حرام بودن زنا بگذاريم, چنين نتيجه مى گيريم: 

نفس زنا, يك حرام است و قرار دادن نطفه (كه از منى مرد و تخمك زن بسته شده) گناه ديگر. و اين حرام بودن, به تناسب حكم و موضوع, فراگير است: هم موردى را مى گيرد كه منى مرد, از راه معمول در مهبل زن قرار گيرد و هم موردى را كه كار, از راه غير معمول انجام پذيرد; چرا كه حرام, عبارت است از: قرار دادن نطفه در مهبلى كه بر مرد حرام است, بدون در نظر گرفتن ويژگى ابزارى كه اين نطفه را در داخل مهبل قرار مى دهد. 

وانگهى, دور نيست كه حرام بودن كار ياد شده, بر زن نيز, از اين حديث استفاده شود. 

بدين دليل: قرار دادن نطفه, امرى است كه دو طرف, به گونه يكسان, در آن نقش دارند; زيرا بسته شدن نطفه از راه در هم آميخته شدن منى و تخمك, انجام مى پذيرد و در اين كار, به همان اندازه كه مرد نقش دارد, زن هم نقش دارد و مهبل زن, تنها ظرف نيست, همان گونه كه شاعر چنين پنداشته: 

((مادران مردم, تنها ظرفهايى هستند.)) 

حتى نبايد ترديد روا داشت كه خداوند, پديد آوردن نطفه را از راه در هم آميخته شدن منى و تخمك و نيز پرورش و رشد آن را به عهده زن گذارده است. بر اين اساس, وقتى كه حديث به روشنى مى گويد: 

((قرار دادن نطفه[ پديد آوردن آن از راه تخمك زنى كه آميزش مرد با آن حرام است] در مهبل اين زن, بر مرد حرام است.)) 

عرف از اين بيان مى فهمد كه كار ياد شده بر شريك او در اين كار (كه هر دو در انجام آن, به گونه يكسان نقش دارد) نيز حرام است. البته خدا بهتر مى داند. 

به طور كلى, در اين صورت, دلالت حديث بر حرام بودن بسته شدن نطفه, امرى است مسلم و خدشه ناپذير. هر چند سند اين روايت ضعيف است; زيرا على بن سالم كه اين حديث را از امام روايت مى كند, شناخته شده نيست. 

2. عن محمد بن الحسن, عن سعد, عن القاسم بن محمد, عن سليمان بن داود, عن غير واحد من اصحابنا, عن ابى عبدالله(ع) قال: قال النبى(ص): ((لن يعمل ابن آدم عملا اءعظم عندالله عز وجل من رجل قتل نبيا اءو اماما اءو هدم الكعبه التى جعلها الله قبله لعباده اءو افرغ ماءه فى امراءه حراما.))(4) 

امام صادق(ع) از پيامبر(ص) نقل مى كند كه فرمود: هرگز فرزند آدم كارى را انجام نمى دهد كه گناه آن در نزد خداوند, از گناه مردى بزرگ تر باشد كه پيامبر, يا امامى را بكشد, يا خانه كعبه را, كه خداوند قبله بندگان خود قرار داده, ويران كند و يا آب خود را در مهبل زنى بريزد كه بر وى حرام است. 



بيان دلالت: ظاهر حديث, حكايت از آن دارد كه قرار دادن منى در مهبل زن, از راه حرام, حرمتى است مستقل و جداى از حرام بودن آميزش با او. بنا بر اين اگر مردى, با زنى در آميزد و منى خود را در مهبل وى نريزد, هر چند زنا انجام داده, لكن منى خود را در مهبلى كه بر وى حرام است, نريخته است. 

در اين صورت, از ظاهر حديث پيداست كه ريختن منى در مهبل زنى كه آميزش با وى براى صاحب منى حرام است, حرامى است مستقل و ربطى به آميزش ندارد. 

به تناسب حكم و موضوع, مى توان سبب حرام بودن ريختن منى را به عنوان يك حرام مستقل به دست آورد و آن اين كه قرار دادن منى به گونه معمولى در مهبل زنى كه براى صاحب منى حرام است, سبب بسته شدن نطفه از راه نامشروع مى شود. 

در نتيجه, از اين حديث استفاده مى شود كه بسته شدن نطفه به وسيله منى مرد و تخمك زنى كه آميزش با او جايز نيست, حرام است و اين, همان چيزى است كه ما در پى آن بوديم. 

از آن جا كه جمله اخير, ظهور در اين معنى دارد كه: ((اگر مرد, منى خود را در مهبل زنى كه آميزش با او حرام است, بريزد.)) برخى پنداشته اند كه مقصود از اين جمله, ريختن حرام است. اما اگر منى را از راهى كه هم اكنون ما درباره آن بحث مى كنيم در مهبل قرار دهد, اول كلام است[ يعنى معلوم نيست كه حديث اين مورد را هم بگويد]. بايد گفت: اين پندار, وسوسه اى است كه نبايد به آن توجه كرد. 

يادآورى: در سند حديث, اشكال وجود دارد, به دليل اين كه قاسم بن محمد اصفهانى, توثيق نشده است و به دليلهاى ديگر. هر چند دور نيست كه اين حديث معتبر باشد, بويژه كه در ((فقيه)) به گونه يقين, به پيامبر(ص) اسناد داده شده است. 

3. ((وعنه, عن محمد بن احمد, عن ابى عبدالله الرازى, عن الحسن بن على بن اءبى حمزه, عن اءبى عبدالله المومن, عن اسحاق بن عمار قال: قلت لابى عبدالله, عليه السلام: الزنا شر اءو شرب الخمر؟ و كيف صار فى شرب الخمر ثمانون و فى الزنا ماءه؟ فقال: يا اسحاق! الحد واحد ولكن زيد هذا لتضييعه النطفه ولو ضعه اياها فى غير موضعه الذى اءمره الله عز و جل به.))(5) 

ابو اسحاق بن عمار مى گويد: به ابو عبدالله گفتم: زنا بدتر است و يا نوشيدن شراب؟ و چگونه در نوشيدن شراب هشتاد[ تا زيانه] و در زنا صد تا مقرر گرديده است؟ 

امام فرمود: اى اسحاق! حد يكى است, لكن اين مقدار, بدين سبب افزوده شد كه زنا, سبب از بين بردن نطفه و قرار دادن آن در غير جايگاهى مى شود كه خداوند, بدان دستور داده است. 

بيان چگونگى استدلال به حديث: امام علت افزوده شدن بيست ضربه تا زيانه چنين را بيان مى كند: 

((زنا سبب از بين بردن نطفه مى شود و از بين بردن نطفه حرام است, تا آن جا كه سبب مى شود بيست تازيانه بر حد افزوده گردد.)) 

از بين بردن نطفه را, امام(ع) با اين سخن خود, شرح مى كند: 

((سبب قرار دادن آن در غير جايگاهى مى شود كه خداى عز و جل بدان دستور داده است.)) 

گويا مراد از نطفه, همان آميخته منى مرد و تخمك زن باشد; يعنى نخستين چيزى كه از مرحله وجود انسان, آفريده مى شود, همان گونه كه در موثقه اسحاق بن عمار آمده است: 

محمد بن على بن الحسين باسناده عن الحسين بن سعيد, عن ابن ابى عمير, عن محمد بن ابى حمزه و حسين الرواسى جمعيا, عن اسحاق بن عمار قال: قلت لابى الحسن(ع): ((المراءه تخاف الحبل فتشرب الدواء فتلقى ما فى بطنها؟ قال: لا. 

فقلت: انما هو نطفه. 

فقال: ان اءول ما يخلق نطفه.))(6) 

اسحاق بن عمار مى گويد: از امام رضا(ع) پرسيدم: زنى از باردارى مى ترسد آيا مى تواند دوايى بنوشد و آنچه كه در شكم دارد بيفكند؟ 

امام فرمود: خير. 

گفتم: آنچه كه در شكم دارد, نطفه است. 

امام فرمود: نخستين چيزى كه آفريده مى شود, نطفه است. 

بنا بر اين, سبب اين كه قرار دادن نطفه (در ظاهر حديث) به مرد نسبت داده شده, با اين كه وى تنها منى خود را مى ريزد اين است كه منى وى, عامل نيرومندى در پديد آمدن نطفه و قرار گرفتن آن در مهبل زن است. 

حديث, نشان مى دهد كه قرار دادن نطفه اى كه از منى مرد و تخمك زن پديد آمده, در غير جايگاهى كه خداى عز و جل فرمان داده, حرام است و اين , عنوانى است كلى وفراگير: هم موردى را كه كار از راه معمول انجام شود در بر مى گيرد و هم موردى را كه از راه تلقيح مصنوعى و دليل آن, همان چيزى است كه پيشتر گفتيم: از حديث استفاده مى شود كه: ((قرار دادن نطفه در غير جايگاه شرعى)), تمام موضوع و عامل اصلى حرام بودن است; بنا بر اين, مورد بحث را هم را در بر مى گيرد. 

اگر بپذيريم كه مراد از نطفه, تنها منى مرد است, در اين صورت, بدون ترديد, مقصود از: ((قرار دادن نطفه در غير جايگاه شرعى)) قرار دادن آن در غير مهبل همسر قانونى مرد به طور فراگير نيست, تا مساءله عزل را نيز در بر گيرد. در حالى كه برابر اخبار مستفيضه اى كه در اين باره وارد شده اند, عزل جايز است و مرد اختيار دارد كه منى خود را در هر جا كه بخواهد بريزد, بويژه در صورتى كه همسر او, به كار رضايت داشته باشد.(7) بلكه مراد از اين جمله, تنها موردى است كه مرد نطفه اش را در مهبل زنى قرار دهد كه همسر قانونى وى نيست. 

در نتيجه: اين هم, مانند آن چيزى است كه در خبر خصال آمده بود كه امام(ع) فرمود: ((آب خود را در مهبل زنى بريزد كه بر وى حرام است.)) 

و دانستيد كه مانند اين خبر دلالت دارند بر اين كه بسته شدن نطفه از منى مرد و تخمك زن نامحرم و نيز زنى كه ازدواج اين مرد با او جايز نيست, حرام است. 

نتيجه: دلالت حديث, بر حرام بودن در فرض مورد بحث, تمام است. 

از آن جا كه حديث در مقام بيان علت افزايش بيست تازيانه در حد زناست, اين بيست تازيانه, هم در حد مرد زنا كار افزايش مى يابد و هم در حد زن; زيرا همان چيزى كه علت افزايش در حد مرد است, علت افزايش در حد زن نيز هست. و علت افزايش بيست تازيانه در زن اين است كه وى نطفه را از بين برده و آن را در غير جايگاهى كه خدا فرمان داده, قرار داده است. 

خلاصه: اين حديث, با توجه به علتى كه بيان كرده است, نشان مى دهد كه حرام ياد شده, به مرد اختصاص ندارد, بلكه زن زنا دهنده را كه با وى در قرار دادن نطفه در جايگاه نامشروع, شريك است نيز, در بر مى گيرد. 

بنا بر اين, دلالت حديث, بر حرام بودن بسته شدن نطفه از منى مرد و تخمك زنى كه آميزش با او بر اين مرد حرام است, بر هر كدام از اين دو, تمام است. 

با اين كه حديث از نظر دلالت تمام است, لكن از نظر سند اشكال دارد; چرا كه هر چند اين حديث, در كتابهايى كه پيشتر نامبرده شد, نقل شده است, چند تن از افرادى كه در سند آن واقع شده اند, مجهول هستند. 

برخى[ براى اثبات حرام بودن در صورت دوم] به اين آيات كه مومنان و نمازگزاران را وصف مى كنند, استدلال كرده اند: 

((والذين هم لفروجهم حافظون الا على ازواجهم او ما ملكت ايمانهم فانهم غير ملومين.))(8) 

آنان كه شرمگاه خود را نگه مى دارند, جز بر همسران, يا كنيزان خويش كه در نزديكى با آنان مورد ملامت قرار نمى گيرند. 

((والذين هم لفروجهم حافظون الا على ازواجهم او ما ملكت ايمانهم فانهم غير ملومين فمن ابتغى وراء ذلك فاولئك هم العادون.))(9) 

و كسانى كه شرمگاه خويش نگه مى دارند مگر براى همسرانشان يا كنيزانشان, كه در اين حال, ملامتى بر آنان نيست و آنان كه جز اين را بطلبند, متجاوزان هستند. 

خداوند تعالى, نگهدارى شرمگاه را از غير همسران و كنيزان, از ويژگيهاى مومنان بر شمرده و حكم صادر كرده است: 

((كسانى كه شرمگاه خويش را از غير همسران و كنيزان نگه نمى دارند, از زمره افرادى به شمارند كه از حدود خدا تجاوز و بر خويش ستم مى كنند.)) 

بنا بر اين, آيات ياد شده بر حرام بودن نگهدارى نكردن شرمگاه و يا وجوب نگهدارى از آن دلالت دارند. وانگهى, نگهدارى شرمگاه از غير همسر و كنيز, فراگير است و هر نوع نگهدارى را در بر مى گيرد, در مثل, نگهدارى شرمگاه از آميزش, لمس كردن و مانند آن و نيز نگهدارى آن از اين كه منى اش در داخل مهبل زنى بريزد كه همسر قانونى و يا كنيز مرد نباشد. 

بر اين اساس, مردى كه شرمگاه خود را نگه ندارد و منى آن را در داخل مهبل زن بيگانه اى بريزد, هر چند از راه ابزار جديد باشد, فردى تجاوزكار و گناهكار خواهد بود. 

اين دليل مردود است; زيرا معناى قطعى نگهدارى شرمگاه از زنان, آن است كه وى, به وسيله آلت تناسلى خود از آنان كام نگيرد و با آنان آميزش نكند و يا لذتهاى ديگر نبرد. 

بنا بر اين, ((نگهدارى شرمگاه از زنان)) كنايه از اين است كه مرد, به وسيله آن از زنان لذت نبرد, اما ريختن قطره اى از منى, كه از آلت تناسلى بيرون مىآيد, در مهبل زنان به وسيله لوله را در بر نمى گيرد. 

از اين جا مى توان به ضعف استدلال به آيات زير, براى حرام بودن صورت دوم, پى برد. 

((حرمت عليكم امهاتكم و بناتكم و اخواتكم و عماتكم و خالاتكم و بنات الاخ و بنات الاخت و امهاتكم التى ارضعنكم واخواتكم من الرضاعه وامهات نسائكم و ربائبكم التى فى حجوركم من نسائكم التى دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهن فلاجناح عليكم و حلائل ابنائكم الذين من اصلابكم و ان تجمعوا بين الاختين الا ما قد سلف ان الله كان غفورا رحيما و المحصنات من النساء الا ما ملكت ايمانكم...))(10) 

مادرانتان و دخترانتان و خواهرانتان و عمه هايتان و خاله هايتان و دختران برادران و دختران خواهرانتان و زنانى كه شما را شير داده اند و خواهران شيريتان و مادران زنانتان بر شما حرام شده اند و دختران زنتان كه در كنار شما هستند, هرگاه با آن زنان همبستر شده ايد, بر شما حرام شده اند, ولى اگر همبستر نشده ايد, گناهى مرتكب نشده ايد و نيز زنان پسرانى كه از پشت شما هستند, بر شما حرام شده اند, و نبايد دو خواهر را در يك زمان به زنى گيريد, مگر آن كه پيش از اين چنين كرده باشيد. هر آينه خدا, آمر زنده و مهربان است و نيز زنان شوهردار بر شما حرام شده اند جز آنان كه به تصرف شما درآمده باشند. 

چگونگى استدلال: به مردان دستور داده شده كه گروههاى زنانى كه نامبرده شده اند, بر آنان حرام است. معناى حرام بودن, همان ممنوع بودن است. از آن جا كه ممنوع بودن فراگير است و به ذات زنها نسبت داده شده, نشان دهنده آن است كه هر فعلى كه در ارتباط با آنان صورت پذيرد, حرام است, پس نتيجه مى گيريم كه وارد كردن آب مرد در مهبل زنان, از راه لوله هاى لقاح نيز حرام است. اما سبب سستى اين دليل آن است كه حرام بودن در اين آيات, به خصوص ازدواج با اين زنان و كامجويى از آنان انصراف دارد[ .و تلقيح مصنوعى را در بر نمى گيرد]. 

گواه بر ادعاى بالا[ اين كه حرام بودن به ازدواج انصراف دارد] آيه دوم است كه پس از يادآورى زنان شوهردار, مى فرمايد: 

((... واحل لكم ماوراء ذلكم ان تبتغوا باموالكم محصنين غير مسافحين...))(11)


و جز اينان, زنان ديگر, هر گاه در طلب آنان از مال خويش مهرى بپردازيد و آنان را به نكاح در آوريد, نه به زنا... 

از ظاهر آيه بر مىآيد كه غير از زنان نامبرده كه بر مردان حرام هستند, زنان ديگر را خداوند از راه عقد و ازدواج و پرداخت مهريه, بر مردان حلال كرده است. 

گواه ديگر بر ادعاى بالا[ حرام بودن تنها به ازدواج انصراف دارد] آيه پيش از اين دو آيه است: 

((لاتنكحوا ما نكح اباءكم من النساء الا ما قد سلف انه كان فاحشه ومقتا وساء سبيلا.))(12) 

با زنانى كه پدرانتان با آنان ازدواج كرده اند, زناشويى مكنيد, مگر آن كه پيش از اين چنان كرده باشيد; زيرا اين كار, زنا و مورد خشم خداست و شيوه اى است ناپسند. 

اين آيه نشان مى دهد كه اين آيات درباره ازدواج بازنان وارد شده اند و در مقام بيان اين جهت هستند كه با چه زنانى ازدواج حلال است و چه زنانى حرام. 

بنا بر اين دليل حرام بودن صورت دوم, به روايات سه گانه اى كه پيش از اين بيان داشتيم, منحصر مى شود و شما توجه كرديد كه دلالت اين روايات بر اثبات مدعى كامل است. 

البته اين انحصار, در صورتى است كه صاحب منى, شناخته شده باشد, اما اگر ناشناخته باشد و از بانك منى (بدين ترتيب كه منى از مردان گرفته شود و در يك درجه گرماى معين و كيفيت مناسب نگهدارى گردد, بدون آن كه صاحب منى مشخص باشد, آن گاه اين منى در مهبل زنى كه به بانك مراجعه مى كند قرار داده شود.) استفاده شود, در اين مورد, افزون بر حرام بودن قرار گرفتن نطفه در جايگاه نامشروع, مشكل ديگرى نيز وجود دارد و آن, عبارت است از: نابود شدن نسبها, امرى كه پاره اى از روايات بر حرام بودن آن دلالت دارند: 

1. ((و باسناده عن محمد بن سنان عن الرضا(ع) فيما كتب اليه من جواب مسائله: و حرم الله الزنا لما فيه من الفساد من قتل النفس و ذهاب الانساب و ترك التربيه للاطفال و فساد المواريث و ما اشبه ذلك من وجوه الفساد.))(13) 

امام در پاسخ پرسشهاى محمد بن سنان نوشت: خداوند زنا را به سبب فسادى كه بر آن مترتب مى شود حرام كرد و آن عبارت است از: قتل نفس و از بين رفتن نسبها.... 

2. ((احمد بن على بن ابى طالب الطبرسى فى الاحتجاج عن ابى عبدالله(ع) فى حديث ان زنديقا قال له: لم حرم الله الزنا؟ 

قال: لما فيه من الفساد و ذهاب المواريث و الانقطاع الانساب, لاتعلم المراءه فى الزنا من احبلها و لا المولود يعلم من ابوه و لا اءرحام موصوله و لا قرابه معروفه.. .))(14) 

زنديقى از امام صادق(ع) پرسيد: چرا خداوند زنا را حرام كرده است؟ 

امام فرمود: به سبب اين كه فساد, از بين رفتن ميراثها و قطع نسبها را در پى دارد. در زنا, زن نمى داند كه چه كسى او را باردار كرده و فرزندى كه متولد شده نمى داند كه چه كسى پدر اوست. 

اين دو حديث, دلالت مى كنند كه از بين رفتن نسبها, يكى از رمزهاى حرام بودن زناست و اين امرى است نفرت انگيز كه بايد از آن دورى جست. 



پرسش: از بين رفتن نسبها يك نوع حكمت است و نمى توان آن را محور حرام بودن زنا قرار داد؟ 

پاسخ: اين سخن نمى تواند به اين نظريه: ((هر عملى كه در بردارنده اين حكمت باشد حرام است)), زيان برساند; زيرا در مواردى كه علت باشد, اهميت حكمت, كمتر از آن نيست و در مواردى كه علت نباشد, اهميت حكمت بيشتر از آن است; چرا كه اهميت حكمت, به اندازه اى است كه احتمال و گمان وجود آن, سبب انشاى حكم به طور كلى مى شود, بر خلاف علت كه چنين اهميتى ندارد. 

خلاصه سخن: دلالت روايات سه گانه ياد شده بر حرام بودن وارد كردن نطفه در مهبل زنى كه بر صاحب منى حرام است, كامل است و نيز به طور كامل, دلالت دارند بر اين كه بسته شدن نطفه از منى مرد و تخمك زنى كه آميزش آنان با يكديگر جايز نيست, مطلقا حرام است. 

اين روايات, مستفيضه اند; بنا بر اين ديدگاه حرام بودن, دور به نظر نمى رسد و همچنين دانستيد كه اين حرام بودن, هم مرد را در بر مى گيرد و هم زن را. 

صورت سوم (تخمك زنى در مهبل زنى ديگر, كه نازاست, تزريق شود و سپس شوهر اين زن باوى در آميزد و او باردار گردد) بر فرض حرام بودن صورت دوم, حرام بودن را در اين صورت نيز, مى توان چنين دنبال كرد: 

از رواياتى كه پيش از اين ياد شد استفاده مى شود كه بسته شدن نطفه از آب مرد و تخمك زنى كه آميزش آنان با يكديگر جايز نيست, حرام است. 

هر چند مورد اين روايات, قرار دادن منى در مهبل زنى است كه بر مرد حرام است, لكن مورد مخصص نيست, بلكه خصوصيت از اين مورد برداشته مى شود و حرام بودن, موردى را كه نطفه از منى مرد و تخمك زنى كه بر او حرام است بسته مى شود, در بر مى گيرد و بيرون آوردن تخمك از مهبل اين زن و گذاردن آن در مهبل زنى كه آميزش اين مرد با او جايز است, هيچ تاءثيرى در رفع حرمت ندارد و از دايره الغاى خصوصيت, خارج نمى شود. 

امكان دارد كسى اين دليل را رد و چنين ادعا كند: 

((حرام بودن, به موردى اختصاص دارد كه در بستن نطفه از مهبلى استفاده شود كه بر مرد حرام است.)) 

بنا بر اين, هر گاه تخمك را از مهبل اين زن به در آورند و در مهبل همسر قانونى مرد قرار دهند (چنانكه فرض هم بر اين است) معلوم نيست كه خصوصيت مورد, الغا شود[ حرام بودن, اين مورد را هم در برگيرد] در نتيجه: نسبت به حرام بودن شك وجود دارد و اصل براءت شرعى و عقلى, دلالت بر جواز صورت سوم دارد. 

آرى, الغاى خصوصيت در صورتى درست است كه مهبل, مهبل همسر مرد نباشد و در اين فرض, صورت سوم در دايره اطلاق صورت دوم داخل است. 

صورت چهارم: (منى مرد, در رحم حيوانى تزريق شود) اين صورت, در اطلاق موضوع روايات, داخل نيست; زيرا موضوع اين روايات, به گونه آشكار به دو صورت اخير (صورت دوم و سوم) اختصاص دارد و به طريق اولى به مهبل انسان انصراف پيدا مى كند. 


اگر كسى ادعا كند كه اطلاق جمله: ((رحمى كه بر مرد حرام است)) در خبر على بن سالم, مهبل حيوان را هم در بر مى گيرد, اين ادعا نيز دور به نظر مى رسد. 

با اين وجود, مى توان ادعا كرد: خصوصيت از مورد روايات ياد شده برداشته شده است و اين روايات, موردى را كه نطفه, از آب مرد, در هر مهبلى كه آميزش وى با آن حرام باشد, بسته شود, در بر مى گيرد, هر چند اين مهبل, مهبل حيوان باشد. 

بنا بر اين مى توان مدعى شد: آنچه از اين روايات برداشت مى شود, اين كه, تشكيل نطفه براى مرد, تنها در مهبلى جايز است كه آميزش اين مرد, با آن حلال باشد; اما مهبلى كه براى اين مرد, آميزش با آن روا نيست, قرار دادن منى و نطفه وى در آن, حلال نخواهد بود, هر چند اين رحم, رحم حيوان باشد. 

در اين صورت, اگر مردى منى خود را به گونه مستقيم در مهبل حيوانى بريزد, يا منى خود را براى چنين بهره برداريى واگذارد, عمل حرام انجام داده است. 

نتيجه: مبناى حرام بودن در اين صورت[ صورت چهارم] الغاى خصوصيت مورد است و در صورتى كه نتوان بدان يقين پيدا كرد, براءت شرعى و عقلى جارى مى شود. 

صورت پنجم: (تخمك حيوانى در مهبل زنى نازا تزريق شود, آن گاه شوهر اين زن, با وى همبستر گردد و در نتيجه, زن باردار شود) در ظاهر, دليلى بر حرام بودن اين صورت وجود ندارد; زيرا پيشتر گفته شد دليلى بر حرام بودن تزريق تخمك انسانى در مهبل انسانى ديگر, (صورت سوم) وجود ندارد[ .تا چه رسد بر حرام بودن تزريق تخمك حيوان در مهبل انسان].

صورت ششم: (منى حيوانى به وسيله لوله در مهبل زنى تزريق گردد و زن باردار شود) اين صورت نيز, در دايره موضوع اخبارى كه منع از بسته شدن نطفه مى كنند, نيست, همان گونه كه صورت چهارم, چنين بود. 

پس دليلى بر حرام بودن اين صورت وجود ندارد; مگر اين كه كسى ادعا كند: از روايات ياد شده, با الغاى خصوصيت, چنين استفاده مى شود كه زن, تنها با منى كسى مى تواند باردار شود كه آميزش با وى حلال باشد. 

لكن روشن است كه با وجود يقين نداشتن به الغاى خصوصيت, براءت جارى مى شود با اين وجود, احتياط بهتر است. 

صورت هفتم: (تخمك زنى در مهبل حيوانى تزريق شود و اين حيوان, با آميزش حيوانى ديگر با او, باردار شود) با توجه به آنچه در برخى از صورتهاى پيشين بيان كرديم, دليلى بر حرام بود اين صورت, وجود ندارد. 

صورت هشتم: (تزريق منى حيوانى در مهبل حيوانى ديگر و يا تزريق تخمك حيوانى در مهبل حيوانى ديگر) حكم اين صورت را مى توان از انديشيدن درباره آنچه پيش از اين بيان شد, به دست آورد و آن اين كه: دليلى بر ممنوع بودن اين صورت هم وجود ندارد, خواه هر دو حيوان از يك گونه باشند و خواه از دو گونه. 

صورت نهم: (منى و يا تخمك از گياهان گرفته شود و در مهبل انسان و يا حيوان تزريق گردد و نطفه در آن جا بسته شود و مراتب رشد خود را بپيمايد.) 

اين صورت اقسام جزئى و گونه گونى دارد, لكن هيچ كدام از آنها از مصاديق حرمتى كه از روايات استفاده مى شود, حتى با الغاى خصوصيت, نيستند; بنا بر اين, اصل بر جايز بودن اين صورت است. البته, بايد در اين باره بيشتر انديشه كرد. 

تمام آنچه گفته شد درباره گونه نخست از گونه هاى اصلى بود, يعنى بسته شدن نطفه در داخل مهبل زن. 

نوع دوم: لقاح منى مرد و تخمك زن و بسته شدن نطفه از اين دو در بيرون مهبل صورت گيرد و آن گاه اين نطفه لقاح يافته با ابزار جديد در داخل مهبل كاشته شود و در آن جا رشد كند و مراتب رشدى را كه خدا برايش مقدر كرده به پايان برساند و آن گاه به شكل نوزاد تمام خلقت و معتدل پا به عرصه گيتى گذارد. 

اين نوع نيز, صورتهاى گوناگونى دارد كه مهم ترين آنها را بيان مى كنيم: 

نطفه مورد فرض يا از آب دو انسان تشكيل مى شود و يا نمى شود. 

صورت اول: يا نطفه از منى مرد و تخمك همسرش تشكيل مى شود و يا از منى مرد و تخمك زنى كه آميزش او با اين زن حرام است. در هر كدام از اين دو فرض, نطفه لقاح يافته, يا در مهبل همان زنى كاشته مى شود كه تخمك را نيز از همو گرفته اند و يا در رحم زنى ديگر, خواه آميزش صاحب منى با او حلال باشد و خواه حرام. 

صورت دوم: يا يكى از دو طرف انسان است و يا هيچ كدام از آنها انسان نيست. 


قسم اول از صورت دوم: گاهى منى از حيوان و تخمك از زن گرفته مى شود و از اين دو نطفه بسته مى شود و در مهبل حيوان و يا زنى كه صاحب همان تخمك باشد و يا ديگرى كاشته مى شود و گاهى منى مرد و تخمك حيوانى گرفته مى شود و به وسيله اين دو نطفه تشكيل مى گردد و آن گاه اين نطفه در رحم حيوان و يا رحم زنى كه همسر اين مرد و يا بر او حرام باشد, كاشته مى شود و نيز گاهى منى از گياه و تخمك از انسان گرفته مى شود و از اين دو نطفه بسته و آن گاه در مهبل صاحب تخمك و يا زنى ديگر كاشته مى شود. گاهى تخمك از گياه و منى از انسان گرفته مى شود و از اين دو نطفه تشكيل و آن گاه در رحم همسر صاحب منى و يا در رحم زن ديگرى كاشته مى شود. 

قسم دوم از صورت دوم: يا منى و تخمك از دو حيوان گرفته مى شود, ياز دو گياه و يا از حيوان و گياه, سپس نطفه از اين دو بسته و در رحم انسان و يا حيوانى كاشته مى شود. 

صورت اول: منى مرد و تخمك همسرش گرفته شود و نطفه به وسيله اين دو تشكيل و آن گاه در داخل مهبل كاشته شود. 

شما پس از آگاهى از مطالبى كه پيش از اين بيان شد, پى خواهيد برد كه هيچ دليلى بر حرام بودن تشكيل نطفه از منى مرد و تخمك همسر او وجود ندارد. 

اما كاشتن اين نطفه در داخل مهبل, اگر اين رحم از آن زنى باشد كه براى آن مرد حلال است, باز هم دليلى بر حرام بودن آن وجود ندارد, خواه اين زن همان صاحب تخمك باشد, يا همسر ديگر او و يا كنيز او; چرا كه در تمام اين صورتها مرد نطفه خود را در رحمى قرار داده كه براى او حلال است, نه حرام و در جايى آن را كاشته است كه بر خلاف دستور خداوند نيست و زن هم نطفه شوهر و يا آقاى خود را حمل كرده است; بنا بر اين, دليلى بر ممنوع بودن آن وجود ندارد. 

اما اگر بگوييد: اين نطفه از تخمك يك زن ديگر تشكيل شده است, در پاسخ خواهيم گفت: در اين فرض دليلى بر حرام بودن حمل اين نطفه وجود ندارد. 

ممكن است كسى ادعا كند كه عرف از روايات سه گانه اى كه درباره حرام بودن بسته شدن نطفه وارد شده, چنين مى فهمد كه حمل زن نطفه اى را كه از تخمك وى بسته نشده, بلكه از تخمك زن ديگرى تشكيل گرديده, حرام است. 

اين ادعا مردود است, زيرا از آنچه در پيش بيان شد, روشن گرديد كه حرام بودن حمل نطفه بر زن از اين جهت است كه قرار دادن نطفه در رحم, عملى است كه مرد و زن با هم در آن شركت دارند; بنا بر اين, عمل ياد شده بر هر دوى آنان حرام است و مورد آن هم در جايى است كه قرار دادن نطفه در مهبل زن براى مرد حرام باشد و اما مورد فرض ما را كه مرد نطفه اش را در مهبلى قرار مى دهد كه بر وى حلال است و در جايى مى گذارد كه خدا بدان دستور داده است, در بر نمى گيرد. 

اگر اين مهبل, از آن زنى باشد كه آميزش مرد با وى حرام است, امكان دارد گفته شود كه روايات ياد شده در پيش, بويژه روايت على بن سالم و اسحاق بن عمار اين مورد را در بر مى گيرد. به اين دليل كه امام(ع) در روايت اول فرمود: 

((سخت ترين عذاب را از ميان مردم, مردى دارد كه نطفه اش را در رحمى قرار دهد كه بر او حرام است.)) 

همچنين در روايت دوم, علت افزايش بيست تازيانه در حد زنا را اين گونه بيان كرد: 

((زيرا او نطفه را در غير جايگاهى قرار داده كه خداى عز و جل بدان دستور داده است.)) 

اين هر دو عنوان در اين جا صدق مى كنند, زيرا اين مرد هم نطفه اش را در مهبلى قرار داده است كه رحم همسر و يا كنيزش نيست, بلكه بر او حرام است و هم نطفه خود را در غير جايگاهى قرار داده كه خداوند بدان دستور داده است. 

نتيجه سخن: عنوان حرام بودن و نيز موضوع آن در مورد فرض صدق مى كند; بنا بر اين محكوم به حرام بودن خواهد بود. 

از اشكال بالا تنها مى توان چنين پاسخ داد: 

روايات ياد شده به موردى انصراف دارد كه مهبل زن يكى از دو ركن تشكيل نطفه باشد, به قسمتى كه اين نطفه به وسيله تخمك همين مهبل تشكيل يافته باشد; اما در مورد فرض ما, مهبل هيچ نقشى در تشكيل نطفه ندارد, بلكه ظرف مناسبى است كه نطفه سپرده شده در آن پرورش مى يابد و رشد مى كند; از اين رو, اخبار اين مورد را در بر نمى گيرند, بلكه از آن انصراف دارند. 

يادآورى: اگر در نسخه حديث, عبارت: ((فى غير موضعه)) آمده باشد, مى توان از آن استفاده اطلاق كرد, زيرا در اين صورت معناى حديث چنين خواهد بود: 

((فى غير موضع الرجل)), يعنى نطفه را در غير جايگاه مرد قرار دهد و مراد از جايگاه مرد, همان موضعى است كه از ديدگاه شرعى در اختيار او گذارده شده و مفهوم آن اين است: رمز حرام بودن تشكيل نطفه آن است كه اين نطفه در رحم زنى گذاشته شده كه همسر او نيست. بنا بر اين, روايت فراگير است و ملاك حرام بودن, قرار گرفتن نطفه در مهبلى است كه از آن همسر مرد نباشد. 

لكن نسخه كافى: ((فى غير موضعها)) دارد كه موضع به نطفه نسبت داده شده است. در اين صورت, مى توان گفت: موضع نطفه, همان جايى است كه نطفه به وسيله تخمك آن تشكيل شود=[ تخمك از خود مهبل باشد و نه از مهبل ديگر]. 

سخن منصفانه اين است كه ادعاى انصراف[ روايات حرام بودن به موردى كه تخمك از خود مهبل باشد] بنا بر تمام نسخه ها دور نيست. بنا بر اين, اجاره دادن مهبل, به اين معنى جايز خواهد بود. 

صورت دوم: نطفه از آب مرد و تخمك زنى تشكيل شود كه بر مرد آميزش با او حرام است و آن گاه اين نطفه در مهبلى كاشته شود كه براى مرد حلال است و يا در رحم همين زنى كه صاحب تخمك است و يا در رحم يك زن ديگر كه بر اين مرد حرام است و يا در رحم حيوانى. 

در اين مورد, از دو جهت مى توان سخن گفت: يكى در اصل بسته شدن نطفه و ديگر در كاشتن اين نطفه در مهبل پس از بسته شدن آن در بيرون مهبل. 

اما درباره بسته شدن نطفه به ترتيب بالا بايد گفت: بى گمان, عناوينى كه در دلايل حرام بودن آمده اند, آن را در بر نمى گيرند; زيرا آنها عناوين ويژه اى هستند كه از قرار دادن منى و يانطفه در داخل مهبل انتزاع مى شود, در حالى كه در مورد فرض, نطفه در خارج مهبل بسته شده است; بنا بر اين, دليلهاى حرام بودن, اين فرض را در بر نمى گيرند. 

البته, اگر خصوصيت قرار دادن نطفه در داخل مهبل از اين دليلها برداشته شود و ادعا گردد كه مقصود تشكيل نطفه با آب مرد و تخمك زنى است كه بر اين مرد حرام است و آوردن واژه ((رحم)) در روايات, تنها بدين لحاظ است كه نطفه به طور معمول, در رحم تشكيل مى شود و يا گفته شود كه تشكيل نطفه در مكانهاى مصنوعى جديد, قرادادن نطفه در غير جايگاهى است كه خدا بدان دستور داده است. در اين صورت, عنوانى كه در خبر اسحاق آمده است, بدون الغاى خصوصيت, مورد فرض را در بر مى گيرد. 


لكن شما مى دانيد كه جمله: ((غير موضعها)) به مهبلى انصراف دارد كه از آن همسر مرد نباشد و اما مكانهاى مصنوعى و جديد[ پرورش نطفه] را در بر نمى گيرد. 

اگر كسى ادعا كند كه مقصود روايت مورد خاص نيست و مراد از حرام بودن, حرام بودن بسته شدن نطفه به وسيله آب مرد و تخمك زنى است كه بر او حرام است. چنين ادعايى اساس و پايه اى ندارد و با وجود شك در الغاى خصوصيت, به اصل براءت نوبت مى رسد كه بر اقتضاى اين اصل, تشكيل نطفه در فرض مورد نظر جايز است. البته, احتياط بهتر است. 

آنچه گفته شد, در موردى است كه مردى كه صاحب منى است مشخص باشد. اما اگر وى مشخص نباشد, در اين صورت, تشكيل نطفه سبب از بين رفتن نسبها مى شود كه جايز نيست. 


سخنان بالا, درباره اصل تشكيل نطفه در بيرون مهبل بود; اما كاشتن نطفه اى كه به صورت ياد شده بسته شده, در داخل رحم, به سان كاشتن اين نطفه در صورت اول است, بدين ترتيب: 

عمل حرام (اگر حرام باشد) همانا عبارت است از تشكيل نطفه به وسيله آب مرد و زن بيگانه. اما اگر چنين نطفه اى تشكيل شد, نگهداشتن آن حرام نيست; از اين روى, براى زنى كه از زنا باردار مى شود, سقط جنين جايز نيست. در اين صورت, دليلى بر حرام بودن نگهدارى اين نطفه تشكيل شده (اگر نگوييم بر وجوب آن) وجود ندارد. يكى از راههاى نگهدارى, كاشتن اين نطفه است در داخل مهبل يك زن, خواه اين زن صاحب تخمك باشد و خواه زن ديگر, براى مرد حلال باشد و يا نباشد. 

دليل جايز بودن عمل بالا اين است كه پيشتر گفته شد: دليلهاى موجود, بر حرام بودن باردار شدن زن از نطفه اى كه باتخمك زنى ديگر بسته شده است (هر چند اين زن بر مرد صاحب منى حرام باشد) دلالت ندارد و باردار شدن زن از نطفه اى كه به وسيله مرد و زن نامحرم بسته شده نيز, همين حكم را دارد[ جايز است] زيرا اين دو فرض, از لحاظ نگهدارى نطفه تشكيل شده, يكسان هستند. 

از اين گونه است كاشتن نطفه در رحم حيوان, بدين معنى كه دليلى بر حرام بودن آن وجود ندارد و اقتضاى اصل, جايز بودن آن است. 

صورت سوم: نطفه از منى انسان و تخمك حيوان تشكيل و آن گاه در مهبل انسان ديگر كاشته شود, خواه اين انسان بر او حلال باشد و يا نباشد و يا در مهبل حيوانى كاشته شود. 

در اين جا نيز, دليلى بر حرام بودن تشكيل نطفه به وسيله اين دو وجود ندارد, همان گونه كه اخبارى كه در مورد حرام بودن آمده اند, بر حرام بودن كاشتن اين نطفه در مهبل انسان و يا حيوانى دلالت ندارند, زيرا اين اخبار به موردى اختصاص دارند كه نطفه اى را كه از دو انسان تشكيل شده باشد, در داخل مهبلى قرار دهند و اگر خصوصيت مورد لغو گردد, تنها از چگونگى قرار دادن نطفه لغو مى شود و نه از تشكيل شدن آن از دو انسان. حتى در نسخه خبر اسحاق بن عمار كه آمده است: ((موضعه)) (با ضمير مذكر) اين عبارت به مهبل انسان و به آن جا كه نطفه, تنها نطفه انسان باشد, انصراف دارد. 

به طور كلى, ظاهر آن است كه روايات مورد نظر از تمامى فرضهاى اين صورت, انصراف دارد, بنا بر اين,[ نوبت به اصل مى رسد و] اصل براءت در اين جا حاكم است. 


از بيان بالا مى توان به حكم عكس اين صورت پى برد: موردى كه تخمك از انسان و منى از حيوان گرفته شود و به وسيله لقاح اين دو, نطفه تشكيل گردد و آن گاه اين نطفه در مهبل انسان و يا حيوانى كاشته شود=[ بنا به اقتضاى اصل, اين فرض نيز جايز است]. 

دليل بر جايز بودن اين فرض آن است كه همان گونه كه روايات مورد نظر, حتى پس از الغاى خصوصيت, فرضهاى را كه در مورد كاشتن نطفه بيان شد در بر نمى گيرند, اصل تشكيل يافتن نطفه را هم شامل نمى شوند. در اين صورت, اصل جايز بودن آن را اقتضا مى كند. 

صورت چهارم: منى از انسان گرفته شود و تخمك از گياه, سپس به وسيله اين دو,نطفه تشكيل و در داخل رحم انسان و يا حيوانى كاشته شود. 

حكم اين صورت نيز از گفته هاى پيش روشن مى شود, زيرا اخبارى كه بر ممنوع بودن بسته شدن نطفه دلالت دارند, همان گونه كه فرضهاى انگاشته شده در كاشتن نطفه را در بر نمى گيرند, اصل بسته شدن نطفه به يكى از دو چگونگى ياد شده را هم در بر نمى گيرند, حتى اگر خصوصيت مورد نيز برداشته شود. بنا بر اين, بايد به اصل رجوع كرد كه به جايز بودن حكم مى كند. 

صورت پنجم: منى و تخمك هر دو, از دو حيوان, يا از دو گياه و يا از يك گياه و يك حيوان گرفته شود. 

اخبار مورد نظر, حتى پس از الغاى خصوصيت مورد, اين صورت را در بر نمى گيرند و اصل براءت جايز بودن آن را اقتضا دارد. 

البته, حكم به جواز, پس از تشكيل نطفه در بيرون مهبل, تفاوت ندارد ميان اين كه نطفه در مهبل انسان كاشته شود و يا در مهبل حيوان, زيرا روايات هر دو مورد را در بر نمى گيرد و اصل براءت در هر دو جارى مى شود, لكن خدا احكام خود را بهتر مى داند. 

تمام آنچه گفته شد, درباره حكم صورتهاى درخور تصور براى نوع دوم بود كه فرض ما بر اين قرار داشت كه در ابتدا نطفه در بيرون مهبل بسته شود, سپس در داخل مهبل كاشته شود. 

نوع سوم: تشكيل نطفه و نيز رشد آن تا زمانى كه به صورت يك انسان كامل درآيد در بيرون مهبل انجام شود. 

در اين نوع نيز, صورتهاى درخور انگاشتن در نوع دوم درباره بسته شدن نطفه از منى و تخمك, مطرح مى شوند, بدين ترتيب: 

گاهى نطفه از آب زن و شوهر بسته مى شود, گاهى از آب دو نامحرم, گاهى از منى مرد و تخمك حيوان, گاهى از تخمك زن و منى حيوان, گاهى از منى انسان و تخمك گرفته شده از گياه و يا بر عكس آن, گاهى از آب دو حيوان, گاهى از آب حيوان و آب گياه, گاهى از آب دو گياه و... 

تمام صورتهاى فرض شده در اين جا, چيز خاصى را بر صورتهاى انگاشته شده در نوع دوم نمى افزايد تا سبب حرمت گردد. 

دليل بر گفته بالا آن است كه در نوع دوم, دو جهت سبب حرام بودن مى گرديدند و اين دو جهت عبارت بودند از: بسته شدن نطفه از آب زن و مردى كه زن و شوهر نباشند و كاشتن نطفه در مهبلى كه براى مرد حلال نيست; اما در اين جا, تنها يك جهت وجود دارد كه عبارت است از: بسته شدن نطفه در بيرون مهبل و گرنه, تمام مراحل رشد نطفه در خارج مهبل انجام مى شود و دليلى بر حرام بودن آن وجود ندارد. 

از مطالبى كه در نوع دوم بيان شد, پى خواهيم برد كه صرف بسته شدن نطفه در بيرون مهبل (هر چند از آب دو نامحرم باشد) دليل قانع كننده اى بر حرام بودن آن در دست نيست و اصل براءت جايز بودن آن را اقتضا دارد. 

بنا بر اين, لزومى ندارد كه در اين نوع, صورتهايى را بيش از آنچه در نوع دوم بيان شد مطرح كنيم. 

تمام سخنانى كه گفته شد, درباره حكم اصل بسته شدن نطفه از راههاى غير معمول بود كه بر اثر پيشرفتهاى جديد علمى امكان پذير گرديده اند. 

احكام كودكى كه از راههاى مصنوعى به دنيا مىآيد: 

اينك, سخن در اين است كه كودكى كه از راههاى جديد علمى به وجود مىآيد از لحاظ ازدواج, نگاه كردن, ارث و... چه حكمى دارد؟ 

در پاسخ مى گوييم: اين احكام, بايد در ارتباط با تمام صورتهايى كه براى هر كدام از سه نوع اصلى بيان كرديم, مورد تحقيق و جست و جو قرار گيرد. 

صورتهاى نوع اول: تشكيل نطفه در داخل رحم صورت گيرد و ريختن منى و يا كاشتن تخمك و يا هر دوى آنها از راه مصنوعى انجام شود. 

در اين صورت, يك بار سخن در انتساب كودك به صاحب منى است و بار ديگر در انتساب اين كودك به صاحب تخمك و يا مهبل. 

اما صورت اول: اگر صاحب منى مردى باشد كه آميزش او با زنى كه حامل نطفه اوست, حلال است, مانند همسر و كنيز وى. در اين مورد, ترديدى نيست كه كودك به وجود آمده از آب اين مرد, فرزند اوست. دليل آن اين است كه از ديدگاه عرف, وقتى كودك, فرزند مرد به شمار مىآيد كه اين كودك از آب او به وجود آمده باشد و آب او به وسيله آميزش در داخل مهبل ريخته شده باشد و حتى اگر مرد منى خود را در بيرون مهبل تخليه كند, آن گاه اين مرد خودش و يا با كمك همسرش آن را در داخل مهبل بريزد و همسر او باردار شود, بى گمان اين كودك, وقتى متولد گردد, از فرزندان اين مرد خواهد بود. در فرض مورد بحث ما نيز, قضيه از همين قرار است. 

بنا بر اين, وقتى مرد پدر اين كودك باشد, فرزندان اين مرد نيز برادران و خواهران كودك و برادران و خواهران او, عموها و عمه هاى كودك خواهند بود و... در اين صورت, دليلهايى كه احكام شرعى را بر مبناى عناوين نسبى در تمام بابهاى فقه, مانند ازدواج, ارث, نگاه كردن, دفن و كفن مردگان و... بيان مى كند اين كودك را در بر مى گيرد و دليلى بر تخصيص عموميت و تقييد اطلاق اين دليلها وجود ندارد. 

اگر صاحب منى نامحرم باشد=[ شوهر زن نباشد] و منى مردى كه شوهر زن نبوده, به جاى شوهر او به گونه اشتباهى در مهبل اين زن تلقيح شده باشد, اين فرض نيز همانند فرض پيشين است; زيرا در نظر عرف, همان صاحب منى پدر است و ساير عناوين نسبى نيز همين حكم را دارند و دليلهاى احكام نيز, اين فرض را در بر مى گيرند و دليلى بر تخصيص وجود ندارد, چرا كه اين مورد از قبيل وطى به شبهه است. 

و اما اگر تلقيح عمدى باشد, چنان كه دانستيد, حرام است; لكن با اين وجود, ترديدى نيست كه حرمت در صدق عناوين نسبى[ بر كودكى كه از اين نطفه حرام به وجود مىآيد] تاءثيرى ندارد, زيرا صدق اين عناوين بر اساس وجود ارتباط تكوينى ميان صاحب منى و كودك استوار است, بدين ترتيب كه نطفه اين كودك از آب او تشكيل شده باشد. بر اين اساس, عناوين بر كودك=[ مورد فرض] صدق مى كند و احكام نسبى شامل حال او مى شود. 

دليلى بر تخصيص عمومات احكام وجود ندارد, زيرا تنها دليلى كه برخى پنداشته اند آن است كه كودك مورد فرض حكم كودكى را دارد كه نطفه اش از زنا تشكيل شده باشد, بنا بر اين, حكم فرزند زنا بر او جارى مى شود و در نتيجه, عمومات تخصيص مى خورد. 

اين استدلال مردود است, زيرا قياس[ كودك مورد فرض به فرزند زنا] باطل است و زنا در اين جا صدق نمى كند; از اين روى دليلى ندارد كه از دليلهاى احكام دست برداريم. در نتيجه, دليلهاى احكام اقتضا دارد كه تمام احكام فرزند (از ناحيه مرد) بر اين كودك جارى شود. 

اما صورت دوم: نسبت دادن كودك به زنى كه حامل او بوده است. اگر تخمك از آن اين زن بوده و نطفه كودك از تخمك او و منى مرد تشكيل شده باشد, بى گمان اين زن مادر آن كودك و اين كودك فرزند آن زن است و تمام عناوين نسبى در شرع, كه موضوع احكام گوناگون است, بر اين كودك جارى است و احكام اين عناوين بر او جارى مى گردد. دليلى بر تخصيص اين دليلها وجود ندارد, مگر پندارى كه در بالا ياد شد و دانستيد كه اين پندار مردود است. 

اگر زن حامل نطفه نازا باشد و تخمك زن ديگرى كه زاياست در مهبل او تزريق شود, آن گاه شوهرش با وى در آميزد و يا منى او به وسيله لوله در رحم اين زن تزريق گردد و سپس نطفه كودك تشكيل شود, آيا اين كودك فرزند زنى است كه صاحب تخمك است و يا فرزند زنى كه او را حمل كرده و نطفه او را تغذيه كرده, تا اين كه به آخرين مرحله رشد رسيده است؟ 

ترديدى نيست كه نوزاد, چنان كه پيشتر اشاره كرديم, با هر كدام از اين دو زن رابطه تكوينى دارد, لكن پرسش اين است كه كدام يك از آنان از ديدگاه عرف, ملاك مادر بودن براى اين نوزاد را دارد؟ 

دور نيست كه گفته شود: ملاك مادر بودن از ديدگاه عرف, همانند ملاك پدر بودن است و آن اين كه نخستين مرحله آفرينش كودك از آب مادر است. بر اين اساس, وقتى فرض بر اين باشد كه نطفه اين كودك كه آغاز آفرينش او و نخستين جزء وجود اوست, از لقاح دو آب به دست مىآيد, همين آفريده نخست, نخستين مرحله وجود كودك است; بنا بر اين, نخستين مرحله وجود كودك از صاحبان منى و تخمك گرفته شده است و حتى نطفه كودك از دو جزء تركيب يافته كه هر كدام از اين دو جزء به يكى از صاحبان منى و تخمك وابسته است و اما تغذيه اين كودك كه پس از اين مرحله صورت مى گيرد, تنها سبب رشد كودك مى شود[ و هيچ نقش ديگرى ندارد]. 

غذايى كه كودك در داخل مهبل زن بدان تغذيه مى كند, همانند غذايى است كه پس از تولد و بيرون آمدن از مهبل بدان تغذيه مى كند, بدين معنى كه اين تغذيه سبب نمى شود كه كودك را از حالت فرزند بودن براى صاحبان منى و تخمك بيرون آورد. بر اين اساس, همان گونه كه اگر نطفه را در يك جايگاه مصنوعى كه براى چنين كارى آماده شده, پرورش دهند تا به مرحله اى برسد كه روح در آن دميده شود و توان ادامه زندگى را همچون ساير فرزندان بشر در بيرون اين جايگاه پيدا كند, بدون ترديد فرزند صاحبان منى و تخمك به شمار مىآيد, همچنين اگر رحم زن, به جاى آن حمل مصنوعى, پرورشگاه اين نطفه قرار گيرد, كودك به صاحب تخمك ملحق مى شود و همو از ديدگاه عرف مادر اين كودك است. 

همان گونه از بيان پيشين دانستيد كه اين عناوين با توجه به مفاهيم عرفى خود, موضوع احكام ارث, نكاح و... هستند. 

اين, همان نظريه اى است كه استاد ما, حضرت امام خمينى, قدس سره, در كتاب تحرير الوسيله در دنباله مساءله 10, در بحث تلقيح مصنوعى آن را اختيار كرده است. 

لكن در برخى از فتاوى منسوب به علامه آيه الله خويى, قدس سره, آمده است: 

((از برخى آيات استفاده مى شود كه ملاك مادر بودن, حمل كودك است. بنا بر اين, زنى كه كودك را حمل كرده و سپس او را زايده است, همو از ديدگاه شريعت, مادر اين كودك به شمار مىآيد. به عنوان نمونه از آيه دوم سوره مجادله: ((الذين يظهرون منكم من نسائهم ما هن امهتهم ان امهتهم الا الى ولدنهم وانهم ليقولون منكرا من القول وزورا و ان الله لعفو غفور.)) 

از ميان شما كسانى كه زنانشان را ظهار مى كنند, بدانند كه زنانشان مادرانشان نشوند. مادرانشان فقط زنانى هستند كه آنان را زاييده اند.... 

چنين برداشت مى شود كه مادر كودك, همان زنى است كه او را مى زايد. در نتيجه, زنى كه او را حمل مى كند, در شرع مادر اوست و كودك به او ملحق مى شود و نه به صاحب تخمك.)) 

به نظر اين جانب: پس از آن كه پيشتر گفتيم كه از ديدگاه عرف, همانا صاحب تخمك, مادر كودك است, ديگر آيه مبارك بر خلاف ديدگاه عرفى دلالت ندارد, زيرا در مقام رد توهم كسانى است كه مى پنداشتند به صرف گفتن جمله: ((تو نسبت به من همچون پشت مادرم هستى)) خطاب به زنانشان, زنان آنان بر ايشان حرام ابدى مى شوند. خداوند در اين آيه مباركه توجه مى دهد كه صرف گفتن اين جمله سبب نمى شود كه همسر مرد, مادر وى به شمار آيد, زيرا مادر او همان زنى است كه او را زايده و نه آن زنى كه وى خطاب به او, سخن ياد شده را گفته است; بنا بر اين, يادآورى ويژگى مادر (زاده شدن كودك از او) بدين سبب است كه بيشتر, كودك را مادر مى زايد و حتى مى توان گفت: در آن زمان هميشه چنين بوده است. 

پس, خداوند مادر بودن زنى را كه شوهرش ظهار كرده, با بيان اين ويژگى مادرى [كه در آن زمان عموميت داشته] نفى كرده است. 

در نتيجه, اين آيه بر تعبد شرعى و ملاك بودن ((زايده شدن بچه از زن)) براى صدق مادر بر اين زن, دلالت ندارد. 

بنا بر اين, آيا آيت الله خويى در موردى كه اگر زنى كه هنگام زاييدنش نزديك شده, بميرد و كودك او در شكمش زنده باشد, يعنى بيش از زاييدن بچه از دنيا برود, آن گاه با يك عمل جراحى كودك از شكم اين زن, زنده و سالم بيرون آورده شود, آيا مى تواند بگويد: نه اين نوزاد فرزند اين زن است و نه اين زن مادر آن نوزاد؟ با اين كه بى گمان, اين زن آن كودك را نزاييده, بلكه با عمل جراحى از شكم او بيرون آورده شده است[ .يقينا ايشان چنين چيزى نخواهد گفت]. بنا بر اين, همان گونه كه عنوان ياد شده در آيه صدق نمى كند و به صدق مادر بودن زيان نمى رساند, چرا كه بيان آيه برابر فهم عرف است, در فرض مورد بحث نيز ضرر نمى رساند. 

از آنچه در پيش گفتيم, به دست مىآيد كه اگر تخمك تلقيح شده[ در مهبل زن] از حيوان باشد و آن گاه شوهر اين زن با وى آميزش كند و نطفه تشكيل شود, اين شوهر پدر كودك خواهد بود و اما همسر او مادر اين كودك نيست. بلكه همان حيوان صاحب تخمك مادر آن كودك است. 

تمام اين مطالب درباره صورتهاى نوع اول بود. 

اما نوع دوم: لقاح منى و تخمك در بيرون رحم صورت گيرد و پس از مدت كم و يا زياد, نطفه در داخل رحم تلقيح و كاشته شود. 

حكم صورتهاى گوناگون اين گونه نيز از مطالب پيش آشكار شد, بدين ترتيب: 

شما دانستيد كه ملاك پدر بودن عبارت از اين است كه نطفه كودك از منى شخص به وجود آمده باشد و همين شخص صاحب منى پدر اين كودك است. همچنين, ملاك مادر بودن نيز آن است كه نطفه كودك از تخمك شخص تشكيل شده باشد و اين شخص صاحب تخمك مادر اين كودك است. بنا بر اين, ناگزير اين نوزاد به صاحب منى كه پدر اوست و به صاحب تخمك كه مادر اوست, ملحق مى شود و صرف حمل كودك سبب نمى شود كه زن حامل, مادر او به شمار آيد. چنانكه پيشتر شرح داديم. 

از اين جا, حكم صورتهاى نوع سوم نيز آشكار مى شود: موردى كه بسته شدن و نيز پرورش آن تا زمانى كه به صورت يك انسان زنده و تمام خلقت درآيد در بيرون مهبل و در يك جايگاه مصنوعى انجام شود. در اين فرض نيز, مردى كه صاحب منى است و نطفه از اين منى به وجود آمده, پدر اين كودك است, چنانكه زنى كه صاحب تخمك است و نطفه از اين تخمك آفريده شده, مادر اين كودك به شمار مىآيد. 

ناگزير, احكام مادرى و پدرى بر اين دو و احكام خويشاوندى بر ساير كسانى كه به وسيله آن دو با كودك نسبت دارند, مترتب مى شود. به عنوان مثال: اولاد پدر و مادر, برادران و خواهران اين كودك مصنوعى و پرورش يافته در خارج مهبل هستند. برادران و خواهران اين دو, عموها و عمه ها و يا داييها و خاله هاى اين كودك به شمار مىآيند و... و هر عنوان در هر يك از بابهاى فقه احكام خاص خودش را دارد. حقيقت احكام را خدا بهتر مى داند. 

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

تغییر جنسیت

 

تغییر جنسیت

چکیده

تغییر جنسیت یکی‌ از موضوعات مهمی‌ است که موجب پیدایش مسایل جدید حقوقی شده و تاکنون سابقه نداشته است. یکی از این مسائل، وضعیت یا مشروع و نامشروع بودن خود عمل است. بنابراین، از یک جهت این پرسش مطرح می‌‏شود که آیا هر شخصی حق دارد که جنسیت خود را تغییر دهد یا هیچ کس حق تغییر جنسیت خویش را ندارد و یا در شرایط و اوضاع و احوال خاصی حق دارد جنسیت خود را تغییر دهد. از طرف دیگر، بعد از انجام عمل تغییر جنسیت، سئوال دیگری مطرح می‌شود که آیا چنین شخصی حق دارد، خواهان تغییر جنسیت و نام خود در شناسنامه شود؟ به عبارت دیگر، آیا قانونگذار جنسیت و نام جدید را به رسمیت می‏شناسد؟

بنابراین، در این مقاله مشروعیت تغییر جنسیت و شناسایی آن از طرف قانونگذار، بر طبق قواعد حقوق ایران و فقه اسلامی‌مورد بررسی قرار گرفته است.

واژگان‌کلیدی: تغییر، جنسیت، شناسایی، مشروعیت، غیر قانونی بودن، شناسنامه، نام، حق.

مقدمه

پیشرفت علم و تکنولوژی هر روز باعث پیدایش پدیده‏های جدیدی می‌‏شود. این موضوعات جدید تبعاً مسایل جدید حقوقی را به دنبال دارد، که در گذشته سابقه و زمینه وقوع آن وجود نداشته است. یکی از این موضوعات تغییر جنسیت است. در پرتو پیشرفت علم پزشکی جراحی و پیوند اعضاء، امروزه پزشکان می‌‏توانند جنسیت بعضی از اشخاص را تغییر دهند و علائم و ممیزی جنسیتی را از شخص برداشته، و علائم و نشانه‏های جنسیت مخالف را در او قرار دهند. با توجه به اهمیت موضوع و نقشی که جنسیت و حقوق مترتب بر آن، در زندگی اجتماعی بشر دارد و همچنین از لحاظ اجتماعی که جنسیت موجب زاد و ولد و بقاء نوع بشر در روی زمین است، می‌بایست در حفظ آن دقت نمود. لازم به ذکر است با توجه به نقشی که تغییر جنسیت در زندگی شخصی و خصوصی شخص ایفاء می‌‏نماید، اگر شخص درست و طبق استانداردهای پزشکی تغییر جنسیت به جنس مخالف دهد، از حالت اضطراب و افسردگی خارج شده و به حالت نشاط و آرامش طبیعی بر می‌‏گردد ولی در صورتی که به صرف تمایل خود و بر خلاف مقررات علم پزشکی تغییر جنسیت دهد، مشکلات جسمانی و روانی او مضاعف می‌گردد. بنابراین، نقش مهمی‌که جنسیت در زندگی شخصی و اجتماعی بشر دارد و با عنایت به حقوقی که به هر یک از دو جنسیت، مذکر و مؤنث، تعلق می‌‏گیرد، ضروری است که موضوع تغییر جنسیت که در علم پزشکی، موضوعی مسلّم است، از لحاظ حقوقی نیز مورد بررسی قرار گیرد. امروزه در حقوق بسیاری از کشورهای جهان در باره شرایط و پیامدهای حقوقی این موضوع، مقررات و قوانین خاصی وضع شده است ولی در حقوق ایران در این باره تاکنون مقررات خاصی وضع نشده است. در نتیجه، با توجه به اهمیت موضوع و خلأ قانونی موجود، در این مقاله وضعیت تغییر جنسیت بر طبق قواعد و اصول کلی حقوقی مورد بررسی قرار می‌‏گیرد.

1ـ پیشینه موضوع

قبل از شروع بحث حقوقی تغییر جنسیت، لازم است که تاریخچه مختصری از موضوع بیان شود تا قلمرو موضوع با توجه به سابقه آن تا حدودی روشن گردد. سابقه موضوع در حقوق غرب، به عنوان یک موضوع پزشکی، به سال 1952 بر می‌‏گردد. در آن زمان شخصی اقدام به تغییر جنسیت خود نمود و روزنامه نیویورک تایمز با درج این تیتر[Ex-cl Be comesBlonde Beauty] تغییر جنسیت را به عنوان یک موضوع اجتماعی مطرح و توجه افکار عمومی‌را به آن

جلب نمود. در این تاریخ اولین عمل جراحی تغییر جنسیت صورت گر فته است (الیزابث[1]، 1998). کم‌کم با شیوع و گسترش این عمل در جامعه، و رواج تشخیص‏های متفاوت از طرف پزشکان، متخصصان برای تبادل تجربه و جلوگیری از تفرق نظر و تشخیص و نیز ایجاد وحدت رویه پزشکی در هر سال اقدام به تشکیل سمپازیوم بین‌المللی می‌‏نمایند که اولین آن در سال 1996 در شهر لندن برگزار شد و هر سال مقررات نمونه و توصیه‏هایی را به پزشکان جهت رعایت مراقبت‏های ویژه قبل و بعد از عمل ارائه می‌‏نماید. امروزه تمام کشورهای عضو اتحادیه اروپایی غیر از سه کشور و پنجاه ایالت از پنجاه و دو ایالت آمریکا تغییر جنسیت را قانونی اعلام نموده و در مورد آن مقررات خاصی، اعم از قانونی و قضایی، وضع کرده‏اند[2].

بنابراین، موضوع تغییر جنسیت در کشورهای غربی از لحاظ علم پزشکی امری مسلّم است و از لحاظ حقوقی نیز مقرراتی در این باره وضع شده است که سیر تکاملی خود را طی می‌‏نماید.

در حقوق کشورهای اسلامی‌ هر چند موضوع به شکل امروزی آن از حقوق غرب وارد شده است ولی سابقه موضوع به صدر اسلام، زمان حکومت حضرت امیر(ع)، بر می‌گردد. در آن زمان، روزی شریح قاضی، قاضی منصوب از طرف حضرت امیر(ع)، در دادگاه نشسته بود که فردی وارد شد و گفت: من شکایت دارم. قاضی گفت: از چه کسی شاکی هستی؟ جواب داد از تو قاضی! او دادگاه را خلوت نمود و گفت: شکایت خود را طرح کن. شخص گفت: او هم دارای ممیز و علائم جنسی زنانه و هم مردانه است! قاضی گفت در این موارد، امیرالمؤمنین شخص را به جنسیتی الحاق می‌نماید که از ممیزی آن ادرار خارج می‌‏شود. شخص گفت: از هر دو ممیزی ادرار خارج می‌‏شود! قاضی پرسید: از کدامیک زودتر خارج می‌‏شود؟ جواب داد: از هر دو همزمان خارج می‌‏شود! قاضی سئوال نمود: از کدامیک زودتر قطع می‌‏شود؟ جواب داد از هر دو همزمان قطع می‌‏گردد! قاضی گفت: این جریان بسیار شگفت آور است! شخص جواب داد: عجیب‏تر این است که او با پسر عمویش ازدواج کرده و دارای فرزند شده است و شوهر برای خدمت به او کنیزی را خریداری کرده است و شخص با او آمیزش کرده است و کنیز نیز از این شخص بچه دار شده است! در نتیجه، چون از جهتی وی، مادر بچه‏های پسر عمویش و از جهت دیگر، پدر فرزند کنیز محسوب می‌‏شود، تقاضای طلاق از پسر عموی خود را دارد. قاضی با کمال شگفتی، دادگاه را ترک نمود و به خدمت امیرالمؤمنین رسید و قضیه را برای ایشان بازگو نمود. حضرت خواهان  

را احضار نمود و قضیه را همانطوریکه مطرح شده بود، تأیید نمود. حضرت پسر عموی آن شخص را نیز احضار نمود و او هم ماجرا را تأیید کرد. حضرت به شخصی به نام “دینار“ که مردی خواجه بود، دستور داد تا با دو زن، این شخص را از قسمت بالای بدن لخت کنند و دنده‏های او را شمارش نمایند. او بعد از شمارش، اعلام نمود: در سمت راست این شخص دوازده و در سمت چپ او یازده دنده وجود دارد. حضرت تکبیر گفتند و شخص مذکور را به مردان الحاق کردند و لباس مردانه بر تن او پوشاندند. پسر عموی شخص مذکور، اعتراض نمود: یا امیرالمؤمنین، دختر عمو و زنم را از من جدا کردی و به مردان ملحق نمودی! حکم این پرونده را از کجا آورده‏ای؟ حضرت جواب دادند: حکم این پرونده را از پدرم آدم و مادرم حواء به ارث برده‏ام زیرا خداوند حواء را از سمت چپ آدم آفرید و در نتیجه، تعداد دنده‏های سمت چپ مردان یک دنده کمتر از سمت راست آنان است ولی تعداد دنده‏های دو طرف نان با هم مساوی است و به این دلیل من او را به مردان ملحق نمودم (حر عاملی، 1412 ه ق، ص 287-286).

در سالهای اخیر نیز به نوشته روزنامه‌ها، در اصفهان، شخصی که تا دوره دبیرستان در مدارس دختران درس می‌‏خواند و خویشاوندانش او را دختر تلقی کرده بودند، بعد از رسیدن به سن بلوغ و بروز رفتار پسرانه در او، با مراجعه به پزشک، معلوم شد که وی در واقع پسر بوده و اشتباهاً او را دختر معرفی کرده بودند که با عمل جراحی به مردان ملحق شد. موارد دیگری نیز از این قبیل، در تهران گزارش شده است ولی آنچه قابل توجه است این است که این موارد بدون سر و صدا حل شد و شخص طبق نظر پزشکان متخصص به یکی از دو جنسیت ملحق گشت.

پرونده‏ای که در عصر حاضر در حقوق اسلام بسیار پرسروصدا بود، پرونده سید عبدا.. در حقوق مصر است. در سال 1982 سید عبدا.. که یک جوان 19 ساله دانشجوی پزشکی دانشگاه الازهر مصر بود، با سلوا جرجیس لبیب، روان پزشک، تماس گرفت و اظهار نمود: او از افسردگی شدید و ناامیدی در رنج است. روانپزشک او را معاینه نمود و متوجه شد که او از بحران جنسیتی در رنج و عذاب است و یا به تعبیر دیگر، او خنثای روانی (الخنثی النفسیه)[1] است. مدت سه سال او را هورمون درمانی جنسیت مردانه کرد تا شاید بتواند با تقویت گرایش جنس مردانگی او، روان او را با جسمش از بُعد جنسی هماهنگ نماید، ولی موفق نشد زیرا پزشکان معتقدند این مریضی تا قبل از سن بلوغ با هورمون درمانی، درمان آن ممکن است ولی بعد از رسیدن به بلوغ ممکن نیست. در نتیجه، جرجیس از درمان هورمونی او منصرف شد و او را جهت عمل جراحی

تغییر جنسیت به جبرئیل، پزشک جراح، معرفی نمود. پزشک جراح برای حصول اطمینان بیشتر، مریض را به روان پزشک دیگری به نام‌هانی نجیب، معرفی کرد و نجیب نیز به همان نتیجه‏ای رسید که روانپزشک قبلی رسیده بود و عمل جراحی تغییر جنسیت از مذکر به مؤنث را تنها راه درمان مریض پیشنهاد نمود. جراح مدت یک سال مریض را هورمون درمانی جنسیت زنانه نمود و لباس زنانه بر او پوشاند تا رفتار روانی و اجتماعی او را آزمایش نماید. مریض این دوره را با موفقیت گذراند و مشکل خاصی بوجود نیامد.

در اول ژانویه 1988 سید عبدا.. فرم در خواست تغییر جنسیت را امضاء نمود و از جراح، انجام عمل جراحی تغییر جنسیت از مذکر به مؤنث را در خواست نمود. جراح با عمل جراحی، ممیز و علائم جنسیت مذکر را از او برداشت و برای او مجرای مصنوعی خروج ادرار و ممیز مصنوعی زنانه درست کرد که این عمل مطابق استانداردهای پزشکی روز بود. عمل جراحی با موفقیت انجام شد و مریض در جنسیت جدید احساس نشاط و امید نمود و به حالت معمولی یا طبیعی روانی برگشت. در این مرحله پرونده پزشکی مریض بسته شد و او برای قدردانی از زحمات روانپزشک اول، نام “سالی“ را برای خود انتخاب نمود.

سالی با مراجعه به دانشگاه، رئیس دانشکده از پذیرش او و اجازه دادن به وی جهت شرکت در امتحانات خودداری نمود. از طرف دیگر، سازمان ثبت احوال مصر نیز از شناسایی او بعنوان یک جنس مؤنث و تغییر شناسنامه او خودداری کرد. در چهارم آوریل 1988 سالی طی مصاحبه‏ای با روزنامه الاهرام، ضمن انتقاد از مسئولان دانشگاه الازهر و سازمان ثبت احوال، موضوع خود را در معرض قضاوت افکار عمومی‌ مصر گذاشت. در جواب این مصاحبه، الازهر با صدور بیانیه‏ای اعلام کرد: دو ماه قبل از انجام عمل جراحی، کمیته مخصوصی را جهت بررسی اظهارت وی تشکیل داده و این کمیته به این نتیجه رسید که این شخص صدرصد، ظاهراً و باطناً، مرد است و این کمیته آماده است که اظهارات او را مجدداً بررسی نماید.

“سالی“ در پاسخ به این اظهارات اعلام نمود: دلیلی برای بررسی مجدد کمیته وجود ندارد و او یک دختر است که تصمیم به ازدواج با یک مرد گرفته است. رفتار تحریک‏آمیز “سالی“ و مصاحبه‏های او با مطبوعات و عکس العمل الازهر به آن، حساسیت خاصی در مطبوعات و افکار عمومی‌ مصر نسبت به این قضیه ایجاد نمود. با متهم شدن پزشک جراح به ارتکاب جرم در این پرونده توسط دانشگاه الازهر، نماینده سندیکای پزشکی نیز وارد پرونده شد و با سه پزشک دیگر منتخب سندیکا، پرونده را بررسی نمود و به این نتیجه رسید که پزشک جراح مرتکب خطای فاحش پزشکی شده است. در 14 می ‌‏1988 سندیکا با ارسال نامه‏ای به محضر مفتی مصر خواهان فتوی در مورد خنثای روانی شد و سئوال نمود که آیا از دیدگاه شرع مقدس اسلام

خنثای روانی قابل قبول است. مفتی مصر، ضمن طرفه رفتن از دادن پاسخ صریح و مستقیم سئوال، فتوی داد: اگر پزشک متخصص قابل اعتماد، تنها راه درمان مریض را عمل جراحی بداند، چنین عملی مجاز و مشروع است. این فتوی، علاوه بر این که پاسخ سئوال سندیکا را نداد، مشکل دیگری ایجاد نمود زیرا هر کدام از طرفین پرونده، فتوی را به نفع خود تفسیر نموده و حق را به جانب خود می‌‏دادند. در 12 ژوئن 1988 الازهر پرونده را به دادگاه فرستاد و به استناد ماده 240 قانون مجازات مصر خواهان مجازات جراح به اتهام وارد کردن ناتوانی دائم در مریض و ارتکاب خطای فاحش پزشکی شد. دادستان مصر با مشورت پزشکان متخصص شروع به تحقیق نمود و به این نتیجه رسید که: از دیدگاه متخصصین “سالی“ از لحاظ بدنی یک مرد و از لحاظ روانی یک زن بوده است و پزشک جراح هیچ نوع خطایی را مرتکب نشده است و تمام اقدامات او مطابق با استانداردهای روز علم پزشکی است و پزشک را از اتهام مذکور تبرئه نمود. سندیکای پزشکی ضمن رد این نتیجه، اقدام به لغو عضویت پزشک جراح از آن سندیکا و جریمه پزشک بیهوشی کننده نمود. در اکتبر 1989 “سالی“ موفق به اصلاح شناسنامه و شناسایی جنسیت خود به دولت مصر شد (سکوگارد،[1]). اخبار و گزارشات روزنامه‌ها، نشان می‌‏دهد که پرونده‏های دیگری در مصر در این زمینه وجود داشته ولی این پرونده چون با موضعه‏گیری الازهر مواجه شد، مشهور و تاریخی شد. به هر حال با ذکر این سابقه از موضوع در حقوق غرب و اسلام، موضوع تغییر جنسیت و شرایط آن بررسی می‌‏گردد.

2ـ موضوع تغییر جنسیت

شاید از اطلاق موضوع مورد بحث اینگونه به ذهن متبادر شود که تمام انسان‏های روی زمین در معرض تغییر جنسیت می‌‏باشند و هر کس که میل به تغییر جنسیت خود داشته باشد، می‌‏تواند موضوع عمل تغییر جنسیت قرار گیرد، همانگونه که بعضی از صاحب نظران (موسوی خمینی،1411 ه ق، ص 626 به بعد و مؤمن، 1375، ص 93 به بعد) موضوع را بطور مطلق فرض و بحث کرده‏اند، ولی آنچه تاکنون در علم پزشکی سابقه دارد این است که دو گروه از افراد در معرض و موضوع تغییر جنسیت هستند: گروه اول کسانی که در فقه و حقوق به عنوان خنثی معروف شده‏اند. خنثی به کسی گفته می‌شود که دارای علائم جنسی رجولیت و اناثیت یا

مردانگی و زنانگی باشد (شهیدی، 1374، ص151). گروه دوم کسانی هستند که علائم جنس بدنی آنها با گرایشات و تمایلات جنسی آنها موافق نیست و این دو با هم معارض می‌‏باشند. این گروه به خنثای روانی مشهور شده‏اند. بنابراین، با توجه به سابقه موضوع در علم پزشکی می‌‏توان گفت: افرادی در معرض این درمان قرار می‌‏گیرند که به نوعی، از لحاظ جسمی‌ یا روانی یا هر دو، مشکل جنسی داشته باشند و پزشک متخصص، تغییر جنسیت را برای بهبود وضع او مناسب تشخیص دهد.

3ـ روش تغییر جنسیت

‏ اصولاً در علم پزشکی تغییر جنسیت به دو روش انجام می‌‏شود. یک روش هورمون درمانی است که غالباً افرادی موضوع این درمان قرار می‌‏گیرند که علائم جنسی بدنی آنها با گرایشات جنسی روانیشان هماهنگ و همسو نیست. پزشکان با تقویت هورمون جنسیتی که علائم آن در بدن شخص ظاهر است، تلاش می‌‏کنند که بین بدن و روان او توافق و هماهنگی ایجاد نمایند. علاوه بر این، این روش می‌‏تواند در تمیز غالبیت جنسیتی بر جنسیت دیگر در خنثای بدنی نیز استفاده شود زیرا در خنثای بدنی نیز قبل از برداشت علائم یکی از دو جنسیت، باید برای پزشک جراح اثبات شود که بقاء علائم کدام جنسیت برای شخص مناسب‏تر و مفیدتر است و هورمون درمانی می‌‏تواند در تشخیص جنسیت مناسب به جراح کمک نماید.

راه دوم انجام تغییر جنسیت، جراحی است. در این روش شخص به جنسیتی ملحق می‌‏شود که در نتیجه آزمایشات برای پزشک متخصص، هماهنگی و توافق آن نسبت به بدن و روان شخص بیشتر است. در نتیجه، در این روش، علائم جنسی بدنی خنثای روانی برداشته می‌‏شود و برای او علائم مصنوعی جنسیتی درست می‌‏شود که او به آن جنسیت ملحق شده است (همانگونه که در پرونده “سالی“ گذشت)، در اشخاص خنثای بدنی نیز ممیزی یکی از دو جنس نامناسب نسبت به وضع و تمایلات روانی شخص برداشته می‌‏شود و علائم بدنی جنسیت مناسب جایگزین می‌‏گردد. پس، به دو روش، هورمون درمانی و جراحی، تغییر جنسیت انجام می‌‏شود.

4ـ وضع حقوقی تغییر جنسیت‏

مراد از وضع حقوقی تغییر جنسیت این است که، با توجه به سکوت قانونگذار و فقدان نص قانونی در حقوق ایران، آیا تغییر جنسیت

برمبنای اصول و قواعد حقوقی، امری مجاز و مشروع است یا امری نامشروع و ممنوع است؟ درباره مشروعیت یا ممنوعیت تغییر جنسیت نظریه کسانی که موضوع را مورد بحث قرارداده‏اند، متفاوت است که در مجموع می‌‏توان نظریات را به سه گروه، ممنوعیت مطلق، مشروعیت مطلق و مشروعیت مشروط تقسیم نمود که عمده دلایل این نظریات بررسی می‌شود.

الف) نظریه ممنوعیت تغییر جنسیت

یکی از دلایل نظریه ممنوعیت تغییر جنسیت، عبارت از این است که مجاز بودن تغییر جنسیت مستلزم مجاز بودن برداشت و از بین بردن اعضایی است که از بدن شخص موضوع تغییر جنسیت برداشته می‌شود تا اعضای مصنوعی جنسیت مخالف در جای آن گذاشته شود، در حالیکه، حرمت و ممنوعیت از بین بردن اعضاء بدن از ضروریات است و کسی نمی‌‏تواند با از بین بردن عضوی از بدن خود به خویش یا با از بین بردن اعضاء بدن دیگری به او صدمه وارد کند. در نتیجه، تغییر جنسیت عملی نامشروع است (مدنی تبریزی، 1416 ه ق، ص 49).

در این دلیل می‌توان مناقشه نمود زیرا به استناد این دلیل در صورتی می‌‏توان تغییر جنسیت را بطور مطلق ممنوع دانست که ضرورت ایجاب نکند. اگر شخصی درنتیجه بیماری روانی یا جسمانی ناچار به برداشت عضوی از اعضاء بدن خویش شود، قاعده مجاز بودن ممنوعات در موارد اضطرار و ناچاری، حاکم بر این دلیل می‌‏شود و در نتیجه، برداشت یا ازبین بردن عضوی از بدن در موارد ناچاری امری مشروع است و به استناد دلیل مذکور نمی‌‏توان تغییر جنسیت را بطور مطلق ممنوع تلقی نمود.

دلیل دیگر نظریه ممنوعیت تغییر جنسیت، غیرمقدور بودن آن است زیرا خداوند انسان را مذکر و مؤنث آفریده است و هیچ قدرتی نمی‌‏تواند مذکری را به مؤنث یا بالعکس تغییر دهد. در نتیجه، اگر بوسیله مثلاً عمل جراحی علائم جنسیتی شخصی برداشته شود و یا با تزریق دارو موی صورت مردی ازاله شود و پستان او بزرگ گردد، این شخص در واقع تبدیل به مؤنث نشده است. بر عکس، رویاندن مو در رخسار مؤنثی و کوچک کردن پستان او و غیره، بوسیله تزریق دارو، موجب تغییر جنسیت او به جنس مذکر نمی‌‏شود. بعبارت دیگر، تغییر موضوع مذکر به مؤنث یا بالعکس امری غیرمقدور و ناشدنی است و چون موضوع تغییرناپذیر است، حکم آن نیز ثابت و غیر قابل تغییر است (همان). این دلیل نیز غیر قابل اعتماد است زیرا به استناد این دلیل نیز نمی‌‏توان تغییر جنسیت را بطور مطلق غیرمشروع دانست، چون موضوع مورد بحث، تغییر جنسیت تمام افراد بشر نیست. در علم پزشکی نیز اعتقاد بر این نیست که تمام افراد قابل تغییر جنسیت نیستند، بلکه افرادی که به نوعی خنثی می‌‏باشند، موضوع تغییر جنسیت می‌‏باشند. بنابراین، غیر مقدور بودن تغییر جنسیت، شامل تمام افراد نمی‌‏شود، بلکه فقط شامل افرادی

می‌‏شود که گرایشات جنسی روانی آنها با علائم جنسی بدنشان هماهنگ و همسو است که اکثر انسانها در این گروه می‌‏باشند و این گروه خارج از موضوع می‌‏باشند. همانگونه که بعضی از فقهاء (طباطبایی، 1422 ق، ص 642)، از ظهور آیات استفاده نموده‏اند: خداوند انسان را مذکر و یا مؤنث آفریده است. در نتیجه، کسی که دارای علائم جنسی هر دو جنس مذکر و مؤنث است یکی از این علائم اصلی و دیگری زائد است.

بنابراین، مراجعه به متخصص جهت تشخیص جنسیت اصلی و از بین بردن علائم جنسیت غیر اصلی در خنثای بدنی و خنثای روانی نه تنها امری ممنوع نمی‌‏تواند باشد بلکه امری شایسته و پسندیده است. همانطوریکه بعضی (سوارتز[1]،1997)، ضمن قبول انحصار جنسیت بشر در مذکر و مؤنث، اظهار نموده‏اند: تعیین جنسیت در زمان ولادت شخص یک پیشگویی است که در مورد خنثای بدنی یا روانی این پیشگویی نادرست بوده است و در پیشگویی جنسیت آنان اشتباه شده است، هر چند این پیشگویی در اغلب موارد با واقع منطبق است. علاوه براین، موضوع مهم دیگر ملاک تعیین جنسیت است که تا سال 1970 دانشمندان معتقد بودند که ملاک تشخیص جنسیت فقط علائم ظاهری بدن نیست بلکه در تعیین جنسیت یک شخص باید آلت تناسلی، وجود بیضه یا تخمدان و کروموزوم او را در نظر گرفت ولی بعد از تاریخ مذکور علاوه بر عناصر مذکور، شکل مغز شخص را نیز مؤثر در تعیین جنسیت می‌‏دانند (جون[2]).

دلیل دیگر عدم مشروعیت تغییر جنسیت، همانگونه که بعضی معتقدند (کاتوزیان،1372، ص 175)، مخالفت آن با مصالح عمومی‌ است زیرا: “قواعدی که وضع مدنی شخص را در جامعه تعیین می‌‏کند، تنها به خاطر حفظ منافع او وضع نشده است، هدف مهم اینگونه قواعد تأمین مصالح عمومی‌است. به همین جهت اشخاص نمی‌‏توانند بر خلاف آنها با یکدیگر توافق کنند. چنانکه به وسیله قرارداد نمی‌‏توان تابعیت یا جنسیت کسی را تغییر داد“.

این دلیل نیز در صورتی دلالت بر عدم مشروعیت تغییر جنسیت می‌‏کند که در علم پزشکی تغییر جنسیت مشروط به شرائطی نباشد و هرکس که اراده تغییر جنسیت خود کند، درخواست او پذیرفته شود ولی اگر تغییر جنسیت مشروط به شرایط شود، همانطوریکه در بیشتر کشورها مقررات و شرایط خاصی در این باره تصویب شده است، مغایرتی با مصالح جامعه نخواهد داشت. بنابراین، تمام دلایل معتقدان به عدم مشروعیت تغییر جنسیت، از موضوع منصرف است و به

استناد این دلایل نمی‌‏توان بطور مطلق تغییر جنسیت را غیرمشروع دانست، بلکه این دلایل مواردی را شامل می‌‏شود که تغییر جنسیت برای شخص مضر و آسیب رسان باشد و او به صرف میل خویش اقدام به تغییر جنسیت خود کند ولی در مواردی که تغییر جنسیت بعنوان یک راه درمان یا یک عمل مفید و دارای منفعت عقلایی مشروع انجام می‌‏شود، دلایل یاد شده نمی‌‏تواند دلالت بر ممنوعیت آن نماید.

ب) نظریه مشروعیت تغییر جنسیت

در مقابل نظریه مخالف پیشین، نظریه دیگری ابراز شده است که بر مبنای آن تغییر جنسیت بطور مطلق مجاز و مشروع است که عمده دلایل آن مورد بررسی قرار می‌‏گیرد: یکی از دلایل نظریه مشروع بودن مطلق تغییر جنسیت، اصل اباحه و عدم دلیل بر حرمت آن از طرف شارع است، چون اصل جواز، تصرفات است مگر این که دلیلی بر ممنوعیت وجود داشته باشد و دلیلی نیز بر حرمت آن در شریعت وجود ندارد. پس، چنین عملی ظاهراً مشروع است (موسوی خمینی، 1415ه ق، ص626 و مؤمن، 1415ه ق، ص 109).

در این دلیل می‌‏توان مناقشه نمود زیرا درست است که از طرف قانونگذار دلیل خاصی دال بر عدم جواز و ممنوعیت تغییر جنسیت وارد نشده است ولی چون تغییر جنسیت یک عمل است که شخص و پزشک متخصص آن را انجام می‌‏دهند، باید دید که آیا انجام هر عملی مجاز است یا مشروعیت انجام هر عملی مشروط به شرایطی است؟ در باب اجاره اشخاص و نیز شرط فعل، که از اعمال حقوقی بارز و مشهوری است که موضوع آن انجام فعل است، همانطوریکه صاحب نظران (انصاری، 1410 ق، ص5 و حلی، 1418 ق، ص286)، اظهار نموده‏اند: عمل مورد اجاره یا مشروط باید دارای منفعت عقلایی مشروع و قابل اعتناء باشد. بنابراین، اگر شخصی بدون مشکل بدنی و یا روانی قابل توجه، اقدام به تغییر جنسیت خود نماید، چون این عمل نه تنها دارای منفعت مشروع قابل توجه عقلایی نیست، بلکه شخص را گرفتار بحران روحی و روانی می‌‏نماید، می‌‏توان به استناد این عمومات، انجام آن را نامشروع تلقی نمود.

دلیل دیگری که می‌‏توان برای مشروعیت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد کرد، قاعده “الناس مسلطون علی انفسهم“ می‌‏باشد، همانگونه که بعضی (مؤمن، همان، ص 163)، برای صحت فروش اعضاء بدن به آن استناد کرده و معتقدند: چون این قاعده در سیاق قاعده سلطه مردم بر مالشان است، در نتیجه، همانگونه که مردم حق دارند در مالشان هر تصرفی بکنند، می‌‏توانند در بدن خود نیز هر نوع تصرفی را که بخواهند، انجام دهند و یکی از تصرفات مجاز به استناد این قاعده، تغییر جنسیت است. هر چند این قاعده عیناً در روایت وارد نشده است ولی

می‌توان آن را از روایات وارده در باب نکاح باکره رشیده، اصطیاد نمود: بعنوان مثال در صحیحه فضیل بن یسار و محمدبن مسلم و زراره و بُرید بن معاویه از حضرت باقر علیه السّلام نقل شده است: زنی که مالک خودش است، سفیه و مولی علیها نیست، ازدواج او بدون اذن ولی نافذ است.[1] بنابراین، در حجیت این قاعده نمی‌توان مناقشه نمود، ولی از جهت مفهوم قاعده و همچنین تطبیق آن بر مورد، می‌‏توان مناقشه نمود، زیرا اولاً از جهت مفهوم قاعده، مفهوم آن این نیست که انسان بر خود ولایت و حاکمیت دارد، همانگونه که بر اموال خود حاکم است بلکه آنچه در باب روایت نکاح باکره رشیده وارد است که اگر او مالک خویش است، می‌تواند مستقلاً ازدواج نماید. ظاهر در این است که اگر می‌‏تواند امور خود را اداره کند و مصلحت و غبطه خود را تأمین نماید، می‌‏تواند بدون اذن ولی ازدواج نماید. همانطوریکه اهل نظر (انصاری، 1415 ق، ص 117)، نیز قاعده را اینگونه تفسیر نموده‏اند.[2] در نتیجه، از لحاظ مفهومی‌، دلالت این قاعده بر سلطه انسان بر خودش مخدوش است.

ثانیاً بر فرض قبول این که، این قاعده دلالت بر سلطه انسان برخود دارد و سیاق آن مانند سیاق قاعده سلطه بر اموال است، باز نمی‌‏توان به استناد این قاعده تغییر جنسیت را بطور مطلق مشروع دانست، زیرا همانگونه که بعضی (خویی، بی‌تا، ص 102)، معتقدند: قاعده سلطه مُشّرِع نیست و مالک هر تصرفی و لو غیرعقلایی و اسرافی، نمی‌‏تواند در مال خود انجام دهد بلکه باید تصرفی نماید که از دیدگاه عقلاء متعارف و معقول باشد. در نتیجه، قاعده سلطه بر نفس نیز در همین سیاق و حدود قرار می‌‏گیرد و فقط اشخاص می‌‏توانند تصرفی در بدن و نفس خود کنند که عقلایی است، در حالی که، تغییر جنسیت شخصی که تمایلات جنسی روانی او مطابق با علائم جنسیتی بدنی او است، از دیدگاه عقلاء تصرفی نامعقول و نامتعارف است. علاوه بر این، بر فرض اینکه قاعده سلطه مُشرِّع باشد، در این صورت نیز قلمرو آن محدود به تصرفاتی است که دارای نفع عقلایی است زیرا به استناد اصول و قواعد مسلّم حقوقی و سیره عقلاء، تصرفات لغو و

 

زاید و یا دارای مفاسد اجتماعی یا شخصی، مشروع و مورد حمایت قانون نیست. بنابراین، اطلاق قاعده سلطه به این عمومات مقید به تصرفات مفید یا حداقل تصرفات فاقد مفاسد اجتماعی یا شخصی می‌شود. در نتیجه، به استناد این دلایل نیز نمی‌توان تغییر جنسیت را بطور مطلق مشروع و مجاز محسوب نمود.

ج) نظریه مشروعیت مشروط

نظریه دیگری، که در مورد وضعیت تغییر جنسیت ابراز شده است، مشروعیت مشروط است زیرا مشروعیت هر عملی، همانگونه که در ماده 215 قانون مدنی نیز به آن تصریح شده است، منوط به وجود منفعت مشروع عقلایی است. در نتیجه، تغییر جنسیت در صورتی مشروع است که خواهان دارای مشکل جنسی باشد و پزشک متخصص تغییر جنسیت را برای رفع مشکل او مفید تشخیص دهد. در اکثر نظامهای حقوقی این نظریه پذیرفته شده است و کشورهایی که تغییر جنسیت را مشروع اعلام نموده اند، مشروعیت آن را منوط به وجود شرایطی کرده اند. شاید ادعا شود که اگر مشروعیت تغییر جنسیت، مشروط به شرایطی شود، مشروعیت آن از واضحات و مسلّمات است، زیرا به استناد قاعده “الضرورات تبیح المحظورات“ و حدیث رفع، هر عمل ممنوع و غیر قانونی، در شرایط اضطرار، مباح و قانونی می‌شود. ولی این ادعا ناشی از عدم درک درست و صحیح موضوع و شرایط تغییر جنسیت است، زیرا اولاً قاعده مزبور در مواردی جاری است که اول منع قانونی وجود داشته باشد و شخص در شرایط اضطرار قرار گیرد، بعد این قاعده از او رفع حرمت یا ممنوعیت می‌نماید ولی بعد از خروج از شرایط اضطرار، ادله حرمت دوباره حاکم می‌شود، در حالی که نسبت به افراد واجد شرایط تغییر جنسیت بر مبنای نظریه مشروعیت مشروط به وجود شرایط خاص، اصلاً ممنوعیت و حرمتی وجود ندارد که قاعده مزبور آن را رفع نماید. به همین جهت نیز مفتی مصر معتقد به وجوب تغییر جنسیت نسبت به افراد خنثای فیزیکی یا بدنی شد، در صورتی که قاعده اباحه شدن ممنوعات در شرایط اضطرار برای مضطر فقط اباحه یا اختیار می‌آورد و نمی‌توان از این قاعده استفاده وجوب یا لزوم نمود. ثانیاً موضوع مورد بحث فراتر از شرایط اضطراری است زیرا ممکن است شخصی با وجود داشتن شرایط تغییر جنسیت، در حالت اضطرار قرار نگیرد. به همین جهت در توصیه‌ها و مقررات نمونه تغییر جنسیت، آن نه به عنوان یک راه درمان بلکه به عنوان یک حق توصیه شده است. بنابراین، مشروعیت تغییر جنسیت مشروط به وجود شرایطی در متقاضی است نه از باب ادله حالت اضطرار بلکه از لحاظ علم پزشکی این شرایط لازم است تا برای پزشک، موضوع معالجه فراهم شود و از لحاظ علم حقوق نیز این شرایط لازم است تا مورد حمایت قانون قرار گیرد. در

نتیجه، این نظریه با واقعیتهای علم پزشکی منطبق‌تر است. بنابراین، افراد را می‌‏توان از لحاظ وضعیت جنسی به سه گروه تقسیم نمود:

1ـ خنثای بدنی

خنثای بدنی یا فیزیکی به کسی اطلاق می‌شود که در بدن آنها علائم جنسیتی هر دو جنس مذکر و مؤنث وجود دارد. ممکن است این علائم یکی بر دیگری غالب یا غالب نباشد که مورد اخیر، خنثای مشکل گفته می‌‏شود (جعبی عاملی، 1367، ص 332).

در مورد این گروه شکی نیست که تغییر جنسیت مجاز است و شخص می‌‏تواند به تشخیص پزشک متخصص با رعایت تمام استانداردهای پزشکی خود را از این حالت نجات دهد و به یکی از دو جنسی که خلقت او مناسبت و مشابهت بیشتری با آن دارد ملحق سازد، زیرا صاحب نظران (موسوی خمینی، همان، ص 627) معتقدند: اگر در خنثی علائم جنسیتی بر علائم جنسیت دیگر ظاهر و غالب باشد، بر شخص لازم است که از احکام جنسیت غالب پیروی نماید. روشن است که نظر پزشک متخصص از باب اعتبار شهادت و حجیت آن، کم ارزشتر از عمل به جنسیت غالب یا ظاهر نیست.

بنابراین، در این فرض، هر چند تغییر جنسیت امری مشروع است، ولی بر شخص لازم است از احکام جنسیتی پیروی نماید که به نظر پزشک متخصص با وضع او مناسب‏تر است. با این حال نمی‌توان گفت که هورمون درمانی یا عمل جراحی تغییر جنسیت بر شخص واجب است زیرا همانگونه که اظهار شده است (سوارتز، همان)، ممکن است افرادی باشند که از انجام عمل جراحی بیمناک باشند یا بعلت کهولت سن و پیری توان یا حوصله درمان نداشته باشند یا هزینه درمان عمل جراحی و عواقب بعد از آن را نداشته باشند. در نتیجه، همانگونه که حضرت امیر(ع) در قضیه مذکور، فقط احکام جنسیت مرد را بر آن شخص مترتب نمود، نمی‌‏توان این گونه افراد را الزام به عمل جراحی یا هورمون درمانی نمود یا انجام آن را بر آنها لازم دانست. بنابراین، به نظر می‌‏رسد نتیجه‏ای را که آقای طنطاوی، مفتی مصر (سکوگارد، همان)، در فتوی خود مبنی بر وجوب عمل جراحی بر خنثی گرفته است، قابل مناقشه است. پس، در مشروعیت تغییر جنسیت این گروه، مخالفت خاصی وجود ندارد زیرا اگر به ظواهر علامت جنسی بتوان حکم به تبعیت شخص از آن جنس نمود، بطریق اولی بر مبنای نظریه متخصص، به استناد ادله اعتبار و حجیت شهادت، می‌‏توان حکم به ملحق شدن او به جنسی نمود که متخصص آن را مناسب تشخیص داده است.

2ـ خنثای روانی

این گروه شامل افرادی می‌‏شوند که از لحاظ جسمی‌ و بدنی دارای علائم یکی از دو جنس مذکر یا مؤنث می‌‏باشند ولی از لحاظ روانی تمایلات جنسی جنسیت مزبور را ندارند بلکه تمایلات جنسی، جنس مخالف را دارا می‌‏باشند. یا ممکن است علائم بدنی جنسیتی را بطور ناقص داشته باشند، مانند موردی که شخصی دارای علائم جنسیتی زنانه بود ولی در سن بلوغ عادت ماهانه نمی‌‏دید با مراجعه به پزشک ثابت شد که او رحم ندارد.

آقای عبدا..مبروک النجار، یکی از اساتید دانشگاه الازهر مصر، در این باره معتقد است: تغییر جنسیت این گروه ممنوع و انجام دهنده آن قابل مجازات می‌‏باشد زیرا از یک طرف، مجازبودن تغییر جنسیت آنها، مستلزم رواج همجنس بازی در جامعه است که زشت‌ترین عمل و جرم در جامعه بشری است و حرمت آن در اسلام از ضروریات است. از طرف دیگر، مجاز بودن تغییر جنسیت این گروه، مستلزم مجاز بودن آسیب رساندن به بدن است که این نیز حرمت آن ‏روشن است، زیرا این عمل برای امر معقولی مانند باروری و زاد و ولد انجام نمی‌‏شود بلکه برای ارضاء شهوت و لذت پرستی انجام می‌‏شود (سکوگارد، همان).

این دلایل قابل مناقشه است زیرا از یک طرف، مجاز شدن و رواج همجنس بازی با تغییر جنسیت، منوط بر این است که اولاً جنسیت شخص محرز باشد، ثانیاً با عمل جراحی تغییر ننماید، در حالی که در این گروه که تعارض بین علائم بدنی و علائم روانی جنسیت وجود دارد، جنسیت شخص محرز نیست. از طرف دیگر، اطلاق ادله حرمت آسیب رساندن به بدن بوسیله ادله اباحه محظورات، در اضطرار تخصیص خورده است. درنتیجه، اگر شخصی ناچار به برداشت عضوی از بدن خویش گردد، ادله حرمت شامل این مورد نمی‌‏شود. مفتی مصر با صدور فتوایی، به درخواست سندیکای پزشکی مصر، ظاهراً تغییر جنسسیت این گروه را مشروع دانسته و اعلام نمود: در روایات وارد است که شخص عربی خدمت رسول ا..(ص) وارد شد و پرسید: شما می‌‏توانید درمان کنید؟ حضرت جواب دادند: بلی، خداوند مرضی را نفرستاده است مگر اینکه همراه آن درمانش را نیز فرستاده است. در روایت دیگر وارد است که حضرت فرمودند: بندگان خدا می‌‏توانند خودشان را درمان کنند زیرا خداوند مرضی را نفرستاده مگر اینکه درمان آن را فرستاده است و تنها یک مرض است که درمان ندارد و آن پیری است. همچنین شخصی را برای درمان اُبی بن کعب فرستادند، پزشک برای درمان او رگ بدنش را برید. عسقلانی از این حدیث وجوب برداشت، عضو زائد را استفاده کرده است و گفته است: بر خنثی واجب است که عضو و علامت جنسیت غیر اصلی را از خود بردارد. علاوه بر این، در تعارض بین علائم جنسیت بدنی و

ظاهری با علائم جنسیت روانی و باطنی، باید علائم جنسیت باطن را غالب و اصلی دانست زیرا ظاهر ممکن است فریب دهنده باشد ولی باطن پیوسته واقع نما و حقیقت گرا است. با توجه به این دلایل، اگر پزشک متخصص قابل اعتماد، تنها راه درمان مریض را تغییر جنسیت تشخیص دهد، تغییر جنسیت مجاز است (سکوگارد، همان).

به نظر می‌‏رسد که این دلایل قابل اعتماد باشد زیرا این وضعیت را علم پزشکی بعنوان یک مرض تلقی نموده است و سیره عقلاء که مورد تأیید قانونگذار و شارع نیز واقع شده است، دلالت بر این دارد که هر مریضی حق دارد که مرض خود را درمان نماید. علاوه بر این، همانگونه که بعضی از فقهاء (حلی، 1411ه ق، ص138)، اظهار داشته‏اند: احادیثی از معصوم (ع) وارد است که درمان کنید دردهای خود را، هر دردی درمانی دارد و تنها مرگ درمان ندارد. بنابراین، با توجه به این نصوص و سیره عقلاء بر لزوم درمان هر درد و همچنین تشخیص متخصصین مبنی بر بیماری بودن این وضعیت و قابل درمان بودن آن، می‌‏توان نتیجه گرفت که این مورد نیر مجاز و مشروع است.

3ـ افراد عادی

افراد عادی، که اغلب مردم می‌‏باشند، کسانی هستند که علائم جنسیتی بدن آنان با تمایلات جنسی روانی‌شان همخوانی و هماهنگی دارد. آیا این اشخاص نیز مجاز به تغییر جنسیت می‌‏باشند و تعییر جنسیت آنها مشروع است؟ همانگونه که گذشت بعضی به استناد عدم منع، تغییر جنسیت این گونه افراد رانیز مجاز می‌‏دانند ولی به نظر می‌‏رسد مشروعیت تغییر جنسیت این اشخاص از سه جهت با مانع روبرو است: جهت نخست، عبارت از این است که حفظ سلامتی شخص بر او واجب است و هیچ کس نمی‌‏تواند، بدون عوامل موجه و عقلایی، سلامتی خود را در معرض خطر قرار دهد. در نتیجه، با توجه به نظر متخصصین مبنی بر لزوم دقت در تغییر جنسیت و اینکه در صورت اشتباه در تشخیص یا عمل، عواقب روانی غیر قابل جبرانی برای شخص خواهد داشت، اشخاص عادی نمی‌توانند تغییر جنیست دهند، همانگونه که در پرونده “سالی“ روانپزشکان به این نتیجه رسیدند که چون غریزه جنسی زنانگی او رشد کرده و به سن بلوغ رسیده است، قابل هورمون درمانی نیست. در نتیجه، از این جهت که تغییر جنسیت افراد عادی، مشکلات روانی زیادی را برای آنان در پی خواهد داشت و همچنین هزینه زیادی را بر آنها تحمیل می‌‏نماید، بدون اینکه نفع قابل توجه عقلایی در این عمل حاصل گردد، مشروع نیست. جهت دوم عدم مشروعیت آن، از لحاظ علم پزشکی است زیرا موضوع عملیات پزشک، درمان مرض و معالجه است. پزشک در صورتی می‌‏تواند اقدام به جراحی یا درمان

شخصی کند که بیماری او برایش ثابت شود و مجاز نیست که افراد سالم را نیز تحت درمان قرار دهد. بنابراین، اگر پزشکی بدون احراز مرض، یا تشخیص نادرست آن کسی را درمان نماید، مرتکب خطای فاحش پزشکی شده است و چنین خطایی موجب مسئولیت پزشک می‌شود. در نتیجه، تغییر جنسیت این افراد از لحاظ علم پزشکی نیز ممنوع است. جهت سوم عدم مشروعیت تغییر جنسیت این افراد، موضوع آن است. زیرا اگر کسی قصد تغییر جنسیت خود را داشته باشد، باید با پزشک متخصص قرارداد درمان منعقد کند که موضوع این قرارداد، انجام یک عمل است و طبق اصول مسلّم حقوقی و نظریات صاحب نظران (نائینی، 1418 ه ق، ص46 و شهیدی، 1377، ص302)، قرارداد انجام عمل، در صورتی نافذ است که که عمل مزبور دارای منفعت عقلایی مشروع باشد، در حالی که، تغییر جنسیت این افراد، فاقد شرط مذکور است. علاوه بر این، از لحاظ اجتماعی نیز چنین عملی خلاف مصالح اجتماعی است. بنابراین، باتوجه به دلایل مذکور تغییرجنسیت این گروه، امری غیر مجاز و نامشروع است.

4ـ شرایط تغییر جنسیت‏

تغییر جنسیت در زندگی بشر از اهمیت بالایی برخوردار است زیرا از یک طرف، در صورتی که اشتباهاً تشخیص داده شود، عواقب وخیم روانی و جسمی‌ را در پی خواهد داشت و از طرف دیگر بر خلاف سایر درمانها، ممکن است افرادی به صرف میل و خواهش اقدام به تغییر جنسیت نمایند که این مورد نیز پیامدهای بد شخصی و اجتماعی را بدنبال خواهد داشت. با توجه به اهمیت موضوع، در بیشتر کشورها شرایط خاصی برای تغییر جنسیت وضع شده است و سمپازیوم سالانه بین‌المللی تغییر جنسیت نیز مقررات نمونه توصیه‏ای را وضع نموده که در نشست هر سال در آن با توجه به یافته‏های جدید پزشکی تجدید نظر می‌‏شود.

بطور کلی کشورها را از لحاظ داشتن یا نداشتن مقررات نسبت به این موضوع می‌‏توان به سه گروه تقسیم نمود: گروه اول کشورهایی، مانند آلمان و ترکیه، که در این رابطه مقررات مصوب دارند و شرایطی را برای تعییر جنسیت وضع نموده‏اند. گروه دوم، کشورهایی است که از لحاظ قانونی مقرارت مصوبی ندارند ولی رویه قضایی، مانند انگلستان و فرانسه، یا نمایندگی اداری، مانند استرالیا، شرایطی را وضع نموده و تحت این شرایط تغییر جنسیت انجام می‌‏شود. گروه سوم کشورهایی مانند آلبانی که تغییر جنسیت را نامشروع می‌‏دانند (دراسکیک[1]، 1998).

مقررات کشورهایی که دارای شرایط مصوب هستند تا حدودی به هم نزدیک است چون بیشتر آنها از علم پزشکی اقتباس شده است. به عنوان مثال در ماده 40 قانون مدنی جدید ترکیه که از اول ژانویه سال 2002 به اجرا در آمده است و شرایط سخت‌تری را نسبت به قانون سابق وضع نموده، و شرایط زیر را برای تغییر جنسیت ضروری دانسته است:

1ـ متقاضی باید حداقل دارای 18 سال باشد.

2ـ متقاضی باید در زمان در خواست مجرد باشد.

3ـ باید ثابت شود که خواهان، دارای تمایلات جنسی جنس مخالف از زمان طولانی و زیادی بوده است و او به تعبیر دیگر، دارای ماهیت جنسی خنثی یا هر دو جنس است.[1]

4ـ لازم است اثبات شود که تغییر جنسیت برای سلامتی روانی و جسمانی او کاملاً مفید است.

5ـ باید ثابت گردد که متقاضی از مدت زمان طولانی عقیم است و با جنسیت فعلی امکان زاد و ولد و تولید مثل برای وی میسر نیست.

شروط داشتن تمایلات جنسی جنسیت مورد تقاضا، بهبود وضع مریض با تغییر جنسیت و عقیم بودن او، باید طبق نظریه پزشک متخصص برای جراح اثبات گردد (آو.ام جانان)[2].

شرط اول در قوانین بیشتر کشورها وجود دارد زیرا اولاً بعد از سن بلوغ و رشد است که گرایشات جنسی روانی و جسمی‌ شخص کاملاً مشخص می‌‏گردد و امکان اشتباه در تشخیص آن کمتر است. ثانیاً افراد خود تصمیم به تغییر جنسیت بگیرند و سرپرست و ولی قهری برای آنان اقدام به تغییر جنسیت ننماید و به همین جهت در بعضی از کشورها نماینده محجورین بطور صریح از تغییر دادن جنسیت مولی علیه منع شده ‏است.

شرط دوم، یعنی مجرد بودن متقاضی نیز به دلیل اهمیتی است که قانونگذاران به نکاح و بقاء آن می‌‏دهند. به همین جهت این شرط نیز لازم تلقی شده است، هر چند در مقررات بعضی دیگر از کشورها این شرط ضروری است ولی در مقررات نمونه و استاندارد آگوست 1993، این شرط لازم تلقی نشده است و متقاضی لازم نیست که اگر مایل است از همسر خود طلاق بگیرد ولی بر پزشک جراح و معالج شرط شده است که برائت از همسر مریض را نیز تحصیل نماید. احراز شرط سوم نیز در مقررات نمونه بر عهده پزشک معالج گذاشته شده و مقرر شده است،

پزشک جراح فقط می‌‏تواند جنسیت اشخاصی را تغییر دهد که، اولاً بطور معقول و معمول متقاعد گردد که تغییر جنسیت وضعیت روانی مریض را بدتر نمی‌‏کند، ثانیاً مریض به مدت یکسال تحت هورمون درمانی تغییر جنسیت قرار گرفته باشد[1].

به نظر می‌‏رسد که وجود شرط سوم و چهارم برای تغییر جنسیت بر طبق قواعد و اصول حقوقی ایران نیز ضروری باشد زیرا وجود این دو شرط در موضوع و مفهوم درمان نهفته است و نمی‌‏توان بدون وجود مرض و امید به بهبودی کسی را جراحی یا درمان نمود. شرط عقیم بودن هم هر چند در حقوق ترکیه لازم است ولی در بعضی دیگر از کشورها، مواردی سابقه دارد که شخصی با داشتن دو دختر و همسر اقدام به تغییر جنسیت خود از مذکر به مؤنث نموده است (گریس[2]، 1997).

در حقوق اسلام نیز با عنایت به ماجرای مذکور که حضرت امیر(ع)، شخصی را با وجود داشتن فرزند از پسر عموی خویش، به مردان ملحق نمود، می‌‏توان نتیجه گرفت که این شرط لازم نیست. بنابراین، می‌‏توان نتیجه گرفت که برای تغییر جنسیت، رسیدن متقاضی به سن بلوغ و رشد عرفی و وجود ماهیت دو جنسی اعم از فیزیکی و بدنی یا روانی - جسمی‌ و عدم اضراری بودن آن برای مریض یا بهتر شدن وضع روانی مریض در حقوق ایران نیز ضروری است.

 

۵- شناسایی جنسیت جدید

موضوع دیگری که بررسی آن دارای اهمیت است، شناسایی جنسیت جدید است. در تمام دنیا، سندی در بدو ولادت، صادر می‌‏شود که هویت حقوقی و جنسی شخص در آن ثبت می‌‏گردد، که در ایران به آن شناسنامه گفته می‌‏شود. بنابراین، با توجه به نقشی که شناسنامه در معرفی هویت شخص دارد، این سئوال مطرح می‌‏شود که آیا افراد تغییر جنس داده، حق دارند خواهان اصلاح شناسنامه خود شوند تا نام و جنسیت جدید آنها در آن منعکس گردد؟

در پادشاهی انگلیس، با وجودی که رویه قضایی و آراء دادگاها، تغییر جنست را قانونی دانسته است، حق اصلاح شناسنامه یا تعویض آن به افراد تغییر جنسیت داده، اعطاء نشده و استدلال شده است: صدور شناسنامه، ثبت واقعه تاریخی است که در تاریخ معیّنی این واقعه رخ داده است. بنابراین، در روز ثبت و صدور سند، اشتباهی رخ نداده است تا با اصلاح سند، اشتباه

مذکور اصلاح شود. درنتیجه، چون صدور شناسنامه، ثبت ولادت شخص است که در روز صدور کاملاً مطابق با واقع است و شکی در صحت آن وجود ندارد، نمی‌‏توان با تغییر یا اصلاح سند، واقعه را مخدوش نمود[1].

قبل از بحث درباره حق اشخاص در مورد اصلاح شناسنامه، باید اول ماهیت حقوقی شناسنامه روشن گردد که آیا آن ثبت یک واقعه تاریخی است یا مُعرِّف و بیانگر هویت حقوقی شخص در جامعه بشری است. به نظر می‌‏رسد که آنچه از سیره عقلاء و عرف در مورد شناسنامه استفاده می‌‏شود، این است که شناسنامه، امروزه بعنوان سند هویت شخص در جامعه است و هرگونه ناهماهنگی که بین ظاهر شخص و مندرجات شناسنامه او وجود داشته باشد، شخص را در تمتع یا استیفاء از بعضی از حقوق خود با مشکل مواجه می‌کند، مثلاً کسی که در شناسنامه مذکر است و تغییر جنسیت داده و مؤنث شده است، نمی‌‏تواند دیگر از آن استفاده کند و چنین شناسنامه‏ای را عرف، معرّف این شخص تلقی نمی‌‏نماید. ولی در صورتی که شناسنامه او اصلاح گردد و جنسیت فعلی او در آن درج شود، با مشکلی در تمتع یا استیفاء از حقوق خود مواجه نمی‌‏گردد. بنابراین، به نظر می‌‏رسد که شناسنامه مُعرِّف هویت حقوقی شخص است و ظاهر عبارت ماده 1 قانون ثبت احوال، اصلاحی 1368، که در آن مقرر شده است: “وظایف سازمان ثبت احوال کشور به قرار ذیل است: الف) ثبت ولادت و صدور شناسنامه“

مؤید این است که شناسنامه معرّف هویت حقوقی شخص است زیرا در این ماده ثبت ولادت در کنار صدور شناسنامه، دو وظیفه از وظایف سازمان ثبت احوال شمرده شده است و آن دو از یکدیگر متمایز شده است. علاوه بر این، فوایدی از قبیل، اثبات وضعیت شخص، تأمین دلیل و شناسایی وضعیت و احوال شخصیه افراد، که بعضی از حقوقدانان (صفایی و قاسم زاده، 1375، ص 105-104)، بر وجود شناسنامه مترتب کرده‏اند، مؤید این است که شناسنامه، ثبت یک واقعه تاریخی صرف نیست. همانگونه که بعضی دیگر (امامی، 1377، ص 199)، شناسنامه را به برگی تعریف کرده‏اند که احوال شخصیه هر فرد در آن درج شد ه است.

در نتیجه، از مجموع مواد قانونی و سیره عقلاء و نظریه حقوقدانان، استفاده می‌‏شود که شناسنامه مُعرِّف یک واقعه تاریخی صرف نیست، بلکه مُعرِّف هویت حقوقی شخص است و چون نام و جنسیت شخص یکی از عناصر و نشانه‌های مهم هویت وی می‌‏باشد، شخصی که با تغییر جنسیت، نام و جنسیت او عوض شده است، چون نام و جنسیت مندرج در شناسنامه دیگر

ارتباطی با او ندارد، حق دارد که از مراجع صلاحیت دار خواهان تغییر نام و جنسیت خود و اصلاح شناسنامه گردد و مقامات عمومی‌ نیز باید شناسنامه او را مطابق با جنسیت جدید اصلاح نمایند.

6ـ مرجع شناسایی

موضوع مهم دیگری که در این باره قابل بحث است، مرجع شناسایی جنسیت و نام جدید است، زیرا از یک طرف به استناد اصل صد و پنجاه نهم قانون اساسی، دادگستری مرجع عام تظلمات و شکایات است. از طرف دیگر، طبق ماده3 قانون ثبت احوال، در مقر اداره ثبت احوال، هیئتی به نام هیئت حل اختلاف، مرکب از رئیس اداره و مسئول بایگانی یا معاونین آنها و یک کارمند مطلع امور ثبتی به انتخاب رئیس اداره، تشکیل می‌‏شود. طبق بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال، یکی از وظایف این هیئت، ابطال سند مکرر و یا موهوم و تصحیح اشتباه در ثبت جنسیت اشخاص می‌‏باشد. بنابراین، در اختلافات ثبت احوالی، دو مرجع رسیدگی وجود دارد و باید دید که شخص تغییر جنسیت داده، باید به کدام یک از این دو مرجع مراجعه نماید و یا به تعبیر دیگر، کدام یک از این دو مرجع صلاحیت رسیدگی به تغییر نام و شناسایی جنسیت جدید شخص را دارند. ممکن است، گفته شود چون دادگستری مرجع عام رسیدگی به تظلمات و خواسته‏ها است و هیئت مذکور مرجع خاص رسیدگی به اختلافات ثبت احوالی است، در تعارض صلاحیت این دو مرجع، تقدم و ترجیح با صلاحیت هیئت است زیرا صلاحیت عام دادگستری بوسیله ماده 3 قانون ثبت احوال در مورد اختلافات ثبت احوالی محدود شده است و در این موارد، مرجع صالح هیئت حل اختلاف است؛ ولی این احتمال ضعیف است زیرا اولاً صلاحیت هیئت مذکور نسبت به تمام موارد اختلافات ثبت احوالی مسلّم نیست و آنچه از صلاحیت این هیئت مسلّم است، این است که صالح به رسیدگی اشتباهات کارمندان سازمان مذکور در ثبت احوال اشخاص است و مازاد بر این موارد مشکوک است.

در موضوع مورد بحث، اولاً اختلاف، ناشی از اشتباه کارمند نیست که صلاحیت هیئت نسبت به آن مسلّم باشد. ثانیاً ادعای تغییر جنسیت و حقوق مترتب بر آن، یک موضوع کاملاً دارای ماهیت حقوقی و قضایی است که باید مقام صالح قضایی در باره آن اظهار نظر کند و دارای ماهیت اداری صرف نیست که مقام اداری (هیئت حل اختلاف ثبت احوال)، در باره آن اظهار نظر نماید. همانگونه که دیوان عالی کشور نیز در رأی وحدت رویه شماره 504 (قربانی،1375، ص297 به بعد)، این نظریه را تأیید نموده است: موضوع رأی عبارت از این است: که شخصی در تاریخ 23/12/ 1361خواهان تغییر نام فرزند خود از محمد حسین به سمیه و اصلاح جنسیت او از مذکر به مؤنث می‌‏شود. هیئت حل اختلاف اداره ثبت احوال شیراز به استناد بند 4

ماده 3 و دستورالعمل شماره 97 سازمان ثبت احوال، مبنی بر اینکه تغییر جنسیت در صلاحیت هیئت حل اختلاف نمی‌‏باشد، رأی بر عدم صلاحیت خود صادر نمود و پرونده را برای بررسی قضایی به شعبه سوم دادگستری شیراز ارجاع داد. شعبه مذکور نیز رأی برعدم صلاحیت خود صادر و موضوع را در صلاحیت هیئت دانست. پرونده در شعبه 13 دیوان عالی کشور مطرح و این شعبه نظریه هیئت حل اختلاف را، به این دلیل که به استناد بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال، هیئت صالح رسیدگی به اختلافی است که ناشی از اشتباه کارمند باشد را تأیید نموده و دادگستری را صالح رسیدگی به موارد تغییر جنسیت دانست. ولی در پرونده دیگری، که شخصی خواهان تغییر نام فرزند خود از مجید به مریم و یا جنسیت از مذکر به مؤنث می‌شود، شعبه سوم دادگستری شیراز، هیئت حل اختلاف را صالح برای رسیدگی دانست و شعبه 18 دیوان عالی کشور نیز این نظر را تأیید نمود. درنتیجه، بین دو شعبه دیوان عالی کشور درباره موضوع واحد و مشابه، تعارض و اختلاف نظر بوجود آمد که قضیه برای مطرح شدن در هیئت عمومی ‌دیوان، واجد شرایط شد و دیوان به شرح زیر اعلام نظر کرد: “درخواست تغییر نام صاحب سند سجلی از حیث جنسیت (ذکور به اناث یا بالعکس) از مسایلی است که واجد آثار حقوقی می‌‏باشد و از شمول بند 4 ماده 3 قانون ثبت احوال خارج و رسیدگی به آن در صلاحیت محاکم دادگستری است. بنابراین، رأی شعبه 13 دیوان عالی کشور که نتیجتاً بر اساس این نظریه صادر شده، صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی، مصوب 1328، برای دادگاها و شعب دیوان عالی کشور در موارد مشابه، لازم الاتباع است“. بنابراین، همانگونه که دیوان عالی کشور نیز در رأی مذکور، تأیید نموده است، مرجع رسیدگی به صحت و درستی تغییر جنسیت و شناسایی آن دادگستری است و هیئت حل اختلاف ثبت احوال فاقد صلاحیت رسیدگی به این موارد است.

نتیجه‏

هر چند از لحاظ نظری، در مورد وضعیت تغییر جنسیت سه نظر، مشروعیت مطلق، ممنوعیت مطلق و مشروعیت مشروط وجود دارد ولی موضوعی که در علم پزشکی به عنوان تغییر جنسیت مشهور شده است، بر نظریه سوم منطبق‌تر است. بنابراین، تغییر جنسیت، در صورتی که با رعایت تمام استانداردهای روز پزشکی بر حسب تشخیص متخصص انجام شود، با قواعد و اصول حقوفی منطبق و با نظم عمومی‌و اخلاق حسنه مغایر نیست، زیرا همانگونه که به حکم ماده 939 قانون مدنی، اگر در خنثی علائم جنسیتی بر علائم جنسیت دیگر غالب باشد، شخص تابع احکام جنسیتی است که علائم آن در او غالب است، اگر متخصصین قابل اعتماد

تشخیص دهند که شخص مذکور تابع یکی از دو جنسیت است، بطریق اولی باید حکم الحاق او به جنسیتی باشد که مورد نظر متخصص است. در مورد خنثای روانی نیز، هرچند پدیده جدید و تازه‏ای است، ولی با توجه به سیره عقلاء مبنی بر لزوم درمان درد تا حد امکان و احادیث تشویق کننده مریض برای مراجعه به‏پزشک، می‌‏توان نتیجه گرفت که تغییر جنسیت این گروه نیز به تشخیص پزشک متخصص قابل اعتماد، از باب حجیت شهادت، مشروع و مجاز می‌‏باشد. اما تغییر جنسیت افراد عادی که مشکل جنسی ندارند و علائم جنسیتی بدن آنها با گرایش جنسی روانشان مطابق است، غیرقانونی و نامشروع است، زیرا این عمل، علاوه براین که به شخص صدمات غیر قابل جبران روحی وارد می‌‏کند، که اگر هزینه سنگینی نیز برای او در پی خواهد داشت، مخالف اخلاق حسنه و نظم اجتماعی است. در صورتی که اگر شخصی مطابق استانداردهای پزشکی، پزشک متخصصی او را تغییر جنسیت دهد، حق دارد که تقاضای اصلاح شناسنامه خود از دادگاه‌های دادگستری کند تا جنسیت و نام جدید او در آن درج گردد.

مآخذ

1ـ اسدی، ابی منصور الحسن بن یوسف بن المطهر (علامه حلی )؛ قواعد الاحکام، ج‏2 (قم، مؤسسه نشر اسلامی‌،1418 ه ق).

2ـ امامی‌، سیدحسن؛ حقوق مدنی، ج 4 (چاپ شانزدهم: تهران، انتشارات اسلامیه، 1377).

3ـ انصاری، شیخ مرتضی؛ مکاسب، ج‏3 (بیروت، مؤسسة النعمان، 1410ه ق).

4ـ انصاری، شیخ مرتضی؛ نکاح (قم، بی نا، 1415ه ق).

5ـ جعبی عاملی، شهید زین الدین؛ الروضة البهیّه فی شرح اللمعة الدمشقیه، ج‏2 (چاپ سوم: مرکز نشر دفتر تبلیغات اسلامی‌، 1367).

6ـ حر عاملی، شیخ محمدبن الحسن؛ وسایل الشیعه، ج 26 (قم، مؤسسه آل البیت، 1412ه ق).

7ـ حلی، محمدبن ادریس؛ سرائر، ج‏3 (چاپ دوم: قم، مؤسسه نشر اسلامی‌، 1411ه ق).

8ـ خویی، سید ابوالقاسم؛ مصباح الفقاهه، محمدعلی توحیدی، ج‏2 (قم، مؤسسه انصاریان، بی‌تا).

9ـ شهیدی، مهدی؛ ارث (تهران، سمت، 1374).

10ـ شهیدی، مهدی؛ تشکیل قراردادها و تعهدات، ج‏1 (تهران، نشر حقوقدان، 1377).

11ـ صفایی، دکتر سیدحسین و قاسم‌زاده، دکتر سیدمرتضی؛ حقوق مدنی، اشخاص و محجورین (تهران، سمت، 1375).

12ـ طباطبایی، سیدعلی؛ ریاض المسائل، ج‏2 (بیروت، دارالهادی، 1412ه ق).

13ـ فرج ا.. قربانی؛ مجموعه آراء وحدت رویه قضایی (چاپ چهارم: تهران، گیتی، 1375).

14ـ کاتوزیان، ناصر؛ حقوق مدنی؛ قواعد عمومی‌ قراردادها، ج‏1 (چاپ دوم: تهران، انتشارات مدرس، 1372).

15ـ مدنی تبریزی، سیدیوسف؛ المسائل المستحدثه (چاپ چهارم: قم، انتشارات دهاقانی، 1416 ه ق).

16ـ موسوی، سیدروح ا.. (امام خمینی)؛ تحریرالوسیله، ج‏2 (نجف، مطبعةالآداب،1411ه‌ق).

17ـ مؤمن، شیخ محمد؛ تغییر جنسیت، فقه اهل بیت، سال دوم، شماره‏ هفتم، 1375.

18ـ مؤمن، شیخ محمد؛ کلمات سدیده (قم، مؤسسه نشر اسلامی‌، 1415ه ق).

19ـ نائینی، میرزا محمدحسین؛ منیةالطالب، ج‏1 (قم، مؤسسه نشر اسلامی‌، 1418 ه ق).

20- Av.M Canan, Arin, Family Law http: //www.seeline-project . net / familyLaw Turkey,.FL.htm

21- Draskic, Marija, the Legal Issue of Transsextualism,The International Journal of Transgenderism, Volume2,Number2, April- June 1998.http: //.www.symposion.com/ijt/ijtc0403.htm.

ٍ22- Claire McNab, December 1999. Http: //.www.pfc.Org uk/ legal/liba-123.htm.

23- Grice, Elizabeth, Changing Sex (1997) .http://www.pfc.org.uk/ news/etgrice0.htm.

24- Skovgaard-petersen, Jakob, Sex Change in Cairo; Gender and Islamic Law, http: //www.umich.edu /~iinet/journal/Vol2no3/.Sex-in-Cairo.html.

25- Swartz, Louis, M., LL R.N., Updated Look at Legal Responses to Transsextualism,The International Journal of Transgenderism , Volume1 , Number 2, October -December 1997. http://.www. symposion. com/ijt/ijtc0201.htm.

26- Jones, Lynn, Transsexualism: The Current Medico-Legal Viewpoint, Mp //www. lynnejones.org.uk/ legal1.htm.

27- Elizabeth, Mary, Legal Aspect of Transsextualism, J2CP Information Services (1988).

28- http: //www.altsex.org/transgender/healthlaw.html.

این مقاله  از طرح پژوهشی “تغییر جنسیت و پیامدهای حقوقی آن“ که با حمایت مالی معاونت پژوهشی دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالی قم) انجام شده، استخراج گشته است.

برگرفته از مجله تحقیقات حقوقی( زمستان ۱۳۸۲ . شماره ۵ )

 

+ نوشته شده در  دوشنبه چهارم مرداد 1389ساعت   توسط amir  | 

مطالب قدیمی‌تر